烟草在线专稿　　【摘　要】国家对烟草专卖品的生产和经营实行专卖专营，无证经营烟草专卖品情节严重的行为是一种典型的非法经营犯罪。从立法层面看，非法经营罪是97年刑法修订后变动最多的罪名。由于非法经营罪设置上的概括笼统，立法部门与司法机关相继出台了许多刑法修正案或司法解释等规范文件，尽管如此，在实践中对涉烟非法经营犯罪的司法认定依然存在较多疑问。本文根据刑法及“两高”司法解释的相关规定，对涉烟非法经营罪的定义、构成要件进行了重点探讨，结合当前专卖执法过程中存在的问题，对面临的难点问题进行了分析论述，对于有效打击涉烟犯罪提供指导借鉴。

　　【关键字】涉烟　非法　经营　认定　

　　一、非法经营罪的定义

　　（一）《刑法》对非法经营罪的定义

　　《刑法》第225条规定的非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该条规定中的“违反国家规定”及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白罪状，涵盖了所有违反国家规定、严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为。

　　（二）《两高司法解释》对涉烟非法经营罪的定义

　　2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确涉烟案件中的非法经营犯罪是指违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的行为。

　　二、涉烟非法经营罪的构成要件和标准

　　（一）构成要件

　　1.犯罪主体方面：涉烟非法经营罪的犯罪主体为一般主体。即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人；或者依法成立，能够承担刑事责任的法人。

　　2.犯罪客体方面：涉烟非法经营罪的犯罪客体是违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破坏了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收和合法经营生产单位及消费者的合法权益。　

　　3.主观方面：涉烟非法经营罪的主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为违法并会扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家烟草专卖管理制度，却希望或者放任这一结果的发生。并且这种故意一般是直接故意，不考虑犯罪目的。

　　4.客观方面：涉烟非法经营罪的客观方面主要指违反国家规定扰乱市场秩序情节严重的行为。

　　（二）涉烟非法经营罪的立案标准

　　《解释》第三条规定了情节严重和情节特别严重的立案标准：

　　（1）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（2）非法经营卷烟二十万支以上的；

　　（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　犯罪数额分别达到“情节严重”的情形的五倍以上的，属于非法经营“情节特别严重”。对于非法经营罪，《解释》不再分别规定个人犯罪和单位犯罪的立案追诉标准。

　　三、涉烟非法经营罪的认定

　　在涉烟非法经营罪的认定中，在其犯罪构成的客观方面的争议最大，具体来说就是对“违反国家规定”、“实施特定的非法经营行为”，“情节严重”三个方面的理解和认识，很大程度上决定了罪与非罪的认定。

　　（一）违反国家规定

　　刑法第九十六条明确定义了“国家规定”，同时　2011年最高法发出的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中更加明确了“国家规定”的范围。该通知明确限定，“国家规定”的相关制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院两类，而且国务院规定的行政措施还必须符合一定的条件才能视为“国家规定”。　

　　可见，对于“国家规定”是有着明确的标准的，在对某一行为是否违反“国家规定”，时，要严格把握标准。对于那些违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反“国家规定”。同时上述最高法的通知中还指出，对被告人的行为是否违反“国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此在司法实践中，对于某一经营行为是否违反“国家规定”，要持谨慎的态度，从立法主体方面进行考究，严格把握“国家规定”的标准。　

　　笔者认为，根据罪行法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、法规以及司法解释没有明确规定为犯罪，不应当按犯罪处理。例如有些企业超量生产国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形，由于现有法律、法规以及司法解释均没有将这种行为认定为犯罪，应不能按非法经营罪论处。

　　（二）实施特定的非法经营行为

　　罪刑法定原则的内涵要求，一行为要构成非法经营罪，必须同时符合两个基本条件：一是该行为被某一法律、法规明文禁止；二是法律、法规明确规定该行为构成非法经营犯罪，需要依法追究刑事责任。一行为虽被某一法律、法规明文禁止，但该法律、法规没有规定该行为可以构成非法经营犯罪，应当依法追究刑事责任的，是不能以非法经营罪论处的。

　　针对这一问题，《解释》第一条明确了非法经营行为的范畴：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”，另外，《解释》第六条还明确规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”，此条规定实际上将运输、保管等行为纳入了经营的范畴，提供了处罚依据。

　　（三）情节严重的认定

　　我国刑法中，犯罪成立的基本模式为：违法（定性）+情节严重（定量）。从事非法经营行为必须要达到“情节严重”的程度才构成非法经营罪。对“情节严重”的理解，一般是指事情的态势变化和前后的经过，社会上或在一定区域内影响大、程度深、范围广。此处“情节严重”是一种概括性的规定，内容比较丰富，除行为的恶劣程度、后果的严重与否外，还包括其它相关内容。以犯罪数额来认定非法经营罪情节是否严重，刑法理论界基本上达成了共识，出台相关司法解释也以经营金额、销售金额、获利金额、造成的经济损失等来作为非法经罪的立案标准。

　　但是“情节严重”并不只体现在犯罪数额方面，有的情况下，犯罪数不大，但行为却具有较大的社会危害性，如果只考虑数额，而不考虑其它因素，则无揭示出非法经营行为的社会危害性，无法体现罪责刑相统一的原则。所以，在认定非经营罪情节是否严重时，还要注意综合考量是否引起市场秩序严重混乱，是否造成严后果，社会影响是否恶劣等内容，同时还要考虑到犯罪的动机、手段、形式、对象等，不能过分强调某一因素，而忽略其它因素。

　　我国目前法律界通常以非法经营数额或违法所得数额为基础，综合考虑其他因素进行衡量。《解释》第三条，就在违法所得数额、经营数额、卷烟数量、前科情况等方面，对非法经营烟草专卖品“情节严重”进行了明确。

　　四、当前涉烟非法经营案件中的难点问题解析

　　目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品，无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品等五类行为，是否构成非法经营罪仍存在争议，成为当前执法实践中的难点和热点问题。

　　（一）持有零售许可证但超越许可证核定范围活动，情节严重的行为是否构成非法经营罪。

　　2011年5月6日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院请示的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》<（2011）刑他字第21号>明确答复："被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理"。此批复下达后，各地对类似的案件大都不按非法经营罪处理。但笔者认为，持有零售许可证但超越核定范围进行活动，情节严重不构成犯罪，这样的理解是有待商榷的，理由如下：

　　1.关于许可范围经营的理解。如持零售证实施批发的行为不认定为非法经营，则与《烟草专卖法》、《行政许可法》以及《解释》相关精神相冲突。《行政许可法》第八十条第（二）项规定：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。显而易见，烟草专卖零售证不等同于批发证。烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者批准权限不同、市场准入资质不同、监督管理的制度不同，可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是以法律规定还是约定俗成，都不