烟草在线专稿　　近几年来，烟草行业很多单位从“降本增效”、减轻企业负担和集中精力发展主业等角度出发，不断加大了劳务外包、劳务派遣的力度，比如，物流分拣、配送、搬运、食堂、安全保卫、清洁卫生等。劳务外包、劳务派遣行为，确实对提高效率，减少管理成本等方面发挥了重要作用。但在实际操作过程，由于各种原因，也产生了很多法律纠纷，给单位造成了经济损失，对行业形象产生了一些负面影响，干扰了企业正常的秩序运转，需要引起重视。这里，笔者就抛砖引玉，谈几点自己粗浅的看法，供大家参考。

　　一、概念及内涵

　　劳务外包：是指企业（发包方）与其他单位或个人签订合同，将企业内部的某项工作（事）交由承包方按要求来完成工作，发包方给付报酬的经营方式。实践中，劳务外包的形式比较多，主要是以承揽合同、建设工程合同为主。

　　劳务派遣：是指劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，并依据劳务派遣协议将被派遣劳动者交由用工单位使用、管理，用工单位给付报酬的一种用工方式。实践中，劳务派遣的方式有很多，比如完全派遣、转移派遣、减员派遣、项目派遣等。

　　从概念可以看出，劳务外包专注于“事”，显然是普通的民事合同关系，属于经营方式的范畴，权利义务比较清晰，仅限于发包方与承包方之间，发包方与承包方的工人没有直接法律关系。因此，可控性比较强。

　　劳务派遣专注于“人”，显然不是普通的民事合同关系，而是劳动合同关系，属于用工形式的范畴，涉及劳务派遣机构、用工单位、被派遣劳动者三方的关系，存在“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊情况，权利义务交错，比较复杂，可控性要弱于劳务外包。如图：

　　劳务外包、劳务派遣是社会分工精细化、竞争激烈化的产物，对企业做强做精主业，提升竞争力具有重要价值。

　　1.降本增效。人员成本是企业管理成本的核心部分。劳务外包、劳务派遣可以大幅减少人员成本，与人员相关的培训费用、办公费用、资源配置费用等也可以大幅节约，有利于企业实现降本增效的目的。

　　2.提升竞争力。通过将非主业的临时性、辅助性或者替代性工作发包出去，可以减少企业在这方面投入的精力，有利于放开手脚，集中精力发展主业，提升核心的竞争力。

　　3.提高效率。作为烟草行业来说，在很多辅助性、临时性工作等方面并不专业，效率、质量等方面反而没有社会上的专业化公司做得好。因此，烟草行业完全可以充分利用社会上的各种专业化公司的特长，将辅助性、临时性或替代性等工作发包出去，既可以达到前面讲到的降本增效，提升竞争力的目的，又可以提升辅助性等工作的效率、质量，可谓一举多得。

　　4.规避用人风险。用人风险、劳动纠纷是企业比较敏感、头痛的问题，处理不好，极易引发负面影响，损害企业的形象。将非主业发包出去，企业可以减少用工人员，规避人事劳动关系，达到有效的降低用人风险，减少劳动纠纷的目的。特别是劳务外包，由于受民法、经济法的调整，权利义务清晰，没有复杂的劳动合同关系，也不存在连带责任等风险，比劳务派遣的风险更低。

　　二、劳务外包与劳务派遣的区别

　　梳理劳务外包与劳务派遣的关系，特别是厘清二者之间的区别，有助于更好的理解其内涵，抓住风险防范的重点、关键环节。

　　1.适用的法律不同。

　　劳务外包从本质上来讲，是经营方式的问题，因此适用的法律是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），主要涉及承揽合同、建设工程合同（传统民法认为，建设工程合同属于承揽合同的一种）的有关条款。　

　　劳务派遣从本质上来讲，是用工形式的问题，因此适用的法律是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），主要是涉及第57条-67条，明确规定了对劳务派遣机构的要求、派遣方式、劳动报酬支付、用工单位的义务等。

　　2.合同的主体不同。

　　劳务外包的对象既可以是个人，也可以是法人或者其他实体，要求比较宽松。而《劳动合同法》对劳务派遣机构却有着极为严格的要求，必须是法人，还要符合有不少于200万的注册资金、有与开展业务相适应的固定经营场所和设施等四个条件。同时，必须向劳动行政部门依法申请行政许可，否则一律不得从事劳务派遣业务。

　　3.合同的标的不同。

　　劳务外包的标的是“事（劳务量）”，因此劳务外包一般按照劳务外包单位或者个人所完成的“事”的工作量、技术含量等要素来计算或者核定费用。而劳务派遣的标的是“人（劳动力）”，因此劳务派遣一般是按照派遣的人数、期限等要素来计算或者核定费用。

　　4.管理的主体不同。

　　在劳务外包的实施过程中，发包单位对承包单位的员工没有管理责任与义务，也不参与其员工的具体工作安排，仅仅是对外包业务的进展情况进行监督。

　　在劳务派遣的实施过程中，被派遣劳动者的实际使用权完全由用人单位掌控。用人单位负责对被派遣人员进行工作安排、管理、监督。同时，被派遣人员还需要严格遵守用人单位的规章制度。从某种意义上讲，除了人事劳资关系不在用人单位，其他各方面都与用人单位的员工没有什么差别。

　　5.承担的责任不同。

　　在劳务外包中，由于发包方不承担对承包方员工的管理义务，双方仅限于合同内容来承担权利义务，因此，发包方对承包方员工的工作不承担责任（由于发包方干预承包员工工作导致的除外）。

　　在劳务派遣中，由于用人单位负有对被派遣劳动者的管理义务，相应的也需承担法律责任。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”同时，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

　　6.救济的途径不同。

　　劳务外包主要由民法、经济法调整，因此其救济途径主要是提起民事诉讼。

　　劳务派遣主要由劳动法、劳动合同法调整，因此其救济途径具有特殊性，旨在保护劳动者的合法权益。劳动合同纠纷发生后，劳动者可以通过以下途径来维护自己的权益：

　　一是寻求调解维权。《中华人民共和国劳动争议协调仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解”。

　　二是通过仲裁维权。不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。不同于其它仲裁需要双方同意和仲裁协议等条件，劳动争议仲裁只需经争议一方当事人申请即可启动，而无需征得另一方当事人的同意。劳务派遣单位或者用工单位拒不执行已经生效的仲裁裁决的，劳动者还可以向法院申请强制执行仲裁裁决。

　　三是依靠诉讼维权。劳动争议的诉讼不同于一般的经济或行政诉讼，劳动仲裁是前置程序，只有经过劳动仲裁才能提起诉讼程序。诉讼是劳动者维权的最后手段，也是最重要的途径。

　　三、当前存在的主要风险

　　1.劳务派遣机构抗风险能力低。

　　随着社会分工精细化，劳务派遣需求量大幅增加，劳务派遣机构数量也迅速增加，这也导致劳务派遣机构良莠不齐。很多民营中介盯住劳务派遣的利益纷纷加入劳务派遣机构行列，而其自身机构设置、管理经验、人员培训、资金方面等方面都存在不足。这些潜在的问题，导致劳务派遣机构抗风险能力偏低，极有可能拖累用人单位，给用人单位造成损失。

　　2.连带责任风险。

　　连带责任风险是劳务派遣中的重要风险之一，需要引起关注。实践中，用人单位在很多方面都有可能被连带责任拉入泥塘，出现“劳务派遣单位吃不了，用工单位兜着走”的局面。比如：被派遣劳动者出现工伤，如果劳务派遣机构没有办理工伤保险，又无力支付巨额的医疗费用，那么用人单位就必须去支付这些医疗费用及其他相关费用。实践中，出现连带责任后，由于用工单位经济条件要比劳务派遣机构好，往往成为仲裁、诉讼中的主攻对象。

　　3.职务侵权风险。

　　《侵权责任法》第三十四条第二款明确规定，劳务派遣期间，被派遣劳动者在执行工作任务时给他造成损害的，用人单位要承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担补充责任。显然，用人单位要对侵权责任承担赔偿责任，而劳务派遣机构只有存在过错的情况下，才承担补充责任。因此，职务侵权的风险主要在用人单位。这就要求用工单位在执行劳务派遣协议时，加强人员素质的把关；人员到位后，要加强对被派遣劳动者的管理，尽量减少风险。

　　4.混合用工的风险。