（一）我国电子烟监管现状之梳理

1.加热卷烟参照管理的发展

尽管2015年《烟草专卖法》并未对电子烟等新型烟草进行囊括规制，但面对日益庞大的电子烟市场，面对不同部门单位的询问确认，自2017年始，国家烟草专卖局陆续发布《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》等文件，明确表示IQOS、GLO、PLOOM、REVO四类新型卷烟产品中含有烟草特征性成分，属于烟草制品，为新型卷烟。

2018年，国家烟草专卖局再次在《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》中明确，关于加热不燃烧卷烟，由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是《烟草专卖法》中规定的卷烟，应按照烟草制品进行管理。

2021年11月国务院修订《烟草专卖法实施条例》，其第65条规定，电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。

2022年5月1日《电子烟管理办法》正式施行，其第43条再次明确，将加热卷烟纳入卷烟管理。

2.电子烟纳入监管的历程

具体看，对电子烟产品的规范监管实际是远远晚于加热卷烟的。

2021年11月修订的《烟草专卖法实施条例》中提及，将电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。

2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》 正式对电子烟产品进行了明确规制，要求设立电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等，下同）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，需经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经市场监督管理部门核准登记。简言之，要求电子烟行业“持证上岗”。

2022年9月28日，《国家烟草专卖局关于加强电子烟监管有关事项的通知》（以下简称《电子烟通知》）要求，自2022年10月1日起，从事电子烟生产经营的电子烟市场主体应当取得烟草专卖许可证，并明确2021年11月10日至2022年9月30日为既存企业的许可申请过渡期。

（二）现行监管规制下诸多矛盾之阐释

1.电子烟新规旧制交替下的矛盾

事实上，《烟草专卖法实施条例》虽概括规定电子烟参照卷烟管理，但一般认为，该条款仅是针对加热卷烟进行的规制，考虑到电子烟在烟具外观、使用原料上均与传统卷烟存在极大差异。因此，电子烟并不能直接参照卷烟进行规制。

但在2022年专门针对电子烟的《电子烟管理办法》出台后，后续文件、通知之间存在相互矛盾、衔接困难等问题。依据《电子烟通知》相关规定，电子烟行业“持证上岗”的考察期限是从2022年10月1日开始。在此之前，于2021年11月10日之前成立并取得营业执照的既存电子烟相关生产企业均可申请相关经营许可。但该份通知的发布时间与《电子烟管理办法》相隔近5个月，前后存在相当长时间的窗口期。那么，企业究竟应当依据哪一份文件的规范要求来判定自身经营行为的合法性？

简言之，电子烟行业“持证上岗”确实是监管的大势所趋，但持证的考察时间却存在先后矛盾。在2022年5月至2022年10月期间内无证经营的电子烟企业，是否涉及刑事红线，实际存在诸多解释争议。

2.电子烟监管中“国家规定”参照的缺失

《刑法》第225条“非法经营罪”的条文明确，“违反国家规定”是扰乱市场秩序的非法经营行为的判断前提。

那么，依据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。简言之，国家规定的发出主体一般来说就限定在全国人民代表大会及其常务委员会、国务院。

那么不难发现，一方面，在《烟草专卖法实施条例》施行之前，国家烟草专卖局对于加热卷烟参照卷烟管理的解释仅仅散见于其内部的规范文件，既不符合两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“违反国家烟草专卖管理”法律法规，也没有达到《刑法》第96条及其司法解释中“国家规定”的标准。

另一方面，电子烟管理目前参照的《办法》《通知》同样不符合“国家规定”的标准要求，《电子烟管理办法》的发文机关是国家烟草专卖局，并非法律或人大（常委）决定，发文机关也并非国务院和国务院办公厅，因此不是“国家规定”。进一步看，国家烟草专卖局是工业和信息部下属的国家局，与中国烟草公司合署办公，因而其并非国家部委，其发文也就不属于部门规章，仅仅应当归类为规范性文件。

当下，针对电子烟行业的规范处置，不同地区实际存在较大差异，表现为行政处罚与刑事判罚的不同路径选择。这样的处置混乱也不免让诸多从业者无所适从。如上所述，行业发展是早于规范要求的，那么一方面，行业相关企业应当如何有序选择规范进行参照遵循？另一方面，规范前既存经营的企业应当如何把握时间精准转型？

应当说，从严制裁或轻缓规范的背后，也是执法司法机关对相关规范条例的犹豫与不确定。那么，对于普通从业者来说则更是无从判断、无所依据。罪与非罪的边界模糊，归根到底损害的是从业者对法律的期待可能性，影响的是对制裁规范的违法性认识，进一步破坏的则是电子烟行业健康有序发展。因此，对相应概念的梳理解释本质上是需要厘清电子烟行业涉罪与非罪的边界。