烟草在线专稿　　在烟草专卖行政执法过程中我们发现，执法人员经常会被处罚条例中的“可以处”、“处以”、“并处”等字眼所困惑，这些词语后面往往紧跟着的是罚款处罚项，包括罚款的执行与否、罚款的数额规定、罚款的裁量标准等，与当事人的直接利益挂钩。搞清楚这些法律用语的概念和适用条件，可以有效降低行政处罚过失的风险，保障执法行为的公平公正。

　　一、“可以处”与“处以”的概念解析

　　在法律用语中，“可以处”是一种授权性规定，赋予了执法主体在处罚时的自由裁量权，它具有可选择性，主体可根据一定的权利规则所赋予的权利来行为或不行为，也可放弃权利规则中赋予自己的某种权利，即不去实现自己的某种权利资源的价值。“处以”具有强制性而不具有可选择性，主体必须为一定行为或不为一定行为。法律、法规、规章规定的行政处罚种类中，可以单处也可以并处的，可以选择适用；应当并处的，不得选择适用。在我国的各类立法中，这样的规定并不少见。例如，我国《刑法》第一百二十条规定，组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。《烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。

　　二、“可以处”与“处以”的存在意义

　　1、保护当事人的合法权益

　　行政处罚的原则之一就是保障当事人的合法权益，在处罚的过程中享有充分的陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提起诉讼权和要求赔偿权等。但在执法过程中，当事人往往处于弱势地位。“处以”和“可以处”的存在一方面达到了惩戒行政违法行为的目的，另一方面也对当事人合法权益的一种保护。例如，针对情节轻微并及时纠正、没有造成危害后果的违法行为，不予行政处罚或依法从轻或者减轻行政处罚。同时，处罚中罚款的执行与否与定量还要考虑到当事人的经济情况及财产罚执行情况。例如，对于一些已经没收了违法物品或违法所得的违法行为当事人，可以酌情选择免于罚款。

　　2、彰显公平公正的价值观

　　《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即过罚相当原则，也正是公平公正理念在立法中的生动体现。这就要求我们的行政执法人员在处理不同的违法案件过程中，要坚持公平正义，不偏私、不懈怠，做到“一切相等的情况必须平等的对待，一切不相等的情况必须不平等的对待。”“可以处”与“处以”的设定既有效地区分了不同性质、情节的违法行为处罚标准，又是对同一违法事实坚定处罚措施，在保证正确行使自由裁量权的同时，也尽量减少权力的腐败和滥用。 

　　3、体现执法者的执法智慧

　　行政活动所涉及的社会情况纷繁复杂，行政法律规范规定得再详细也无法穷尽。尽管《烟草专卖法》和《实施条例》等对涉烟的违法行为处罚都有比较具体的规定，但现实中往往与一些案情缺乏明确的对应关系，致使我们的执法人员难以照搬现成条款。因此，“可以处”与“处以”在某种意义上，也是对立法不足的补充，不仅考验了行政主体的执法智慧，也是对规范行政处罚的宣传和推动。此外，行政处罚的目标设定也提醒我们执法人员，应当坚持处罚与教育相结合的原则，处罚不是目的，通过合理的处罚培养公民、法人、其他社会组织守法意识才是目的。

　　三、“可以处”与“处以”的适用情形

　　首先，从违法种类上来看。《烟草专卖管理师三至五级（2015版）》中，将常见的烟草专卖违法行为归纳为14种，囊括了烟草专卖品生产、运输、销售、进出口等各个环节。烟草专卖的集中体现就是实行专卖许可证制度，是否具备各种准入证件是判断其行为合法与否的基础性条件，重要性不言而喻。因此，《实施条例》中的第五十三、五十四、五十五、五十七、五十九条规定，分别是无证生产、无证批发、无证零售的几种相关及延伸情形，处罚除了要责令关闭或者停止此项业务等之外，还必须处以相应的罚款。相比《实施条例》第五十六条，由于只是取得许可证的相对人的一种比较轻微的违法行为，所以在没收违法所得的基础上，对是否进一步进行罚款有自由选择的权力。

　　其次，从违法情节上来看。行政处罚的裁量标准除了违法行为的性质、事实之外，还有违法情节的严重程度和社会影响力大小。违法行为按照情节严重程度分为一般违法行为和严重违法行为，两种行为适用的处罚标准各不相同。烟草专卖行政处罚事项中，经常可以见到这种情形。例如，《实施条例》第五十一条第一项，就是规定了对擅自收购烟叶的一般违法情形的处罚，按照规定收购违法收购的烟叶后，可以选择是否处以罚款；而同条的第二项则是这一行为的严重情形，直接没收其违法收购的烟叶和违法所得，没有任何商量的余地。类似的情形还有《实施条例》中的第五十二条第一项、第二项，无证运输或者超量运输烟草专卖品的一般违法情形相较于严重违法情形有更大的自由裁量空间。　 

　　再次，从违法补救上来看。如果一项违法行为，社会危害不大，且存在着可以当场或短时间内改正的情形，应当结合当事人的现场表现给予相应的处罚。例如，《实施条例》第六十二条规定中，免税进口的烟草制品不按规定存放在烟草制品保税仓库内，这样的行为可以及时得到改正，因此执法人员选择处以或者不处罚款均可。类似的规定还有条例中的第六十三条。相反地，《实施条例》第五十八条规定中，销售非法生产的烟草专卖品的，表示该经营行为已经达成，当事人无法采取有力的措施追回流入市场的非法生产的烟草专卖品，因此除了要责令停止销售，没收违法所得外，还必须处以一定的罚款，以示惩戒。类似的规定还有条例中的第六十条、六十一条和六十四条。 

　　最后，从违法主体上来看。《刑法》第二十六条第一款规定中，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部违法行为处罚。而从犯由于在共同犯罪中起次要或者辅助作用，按照《刑法》第二十七条第二款规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在《实施条例》第五十二条第三项中，承运人虽然在此项违法行为中是主要责任人，但是纵观整个无证运输烟草专卖品案件，只是扮演着为他人提供运输便利的角色，是实际上的“从犯”。所以，处罚规定在没收违法所得的基础上，可以选择处以或者不处罚款。同时，由于承运人可能还具备提供有关违法烟草专卖品情报线索的能力，是我们查案过程中的重要线人资源。因此，他们的认错态度和提供线索的价值大小也构成我们量刑的重要依据。