无证销售假烟、无证运输、转让转租定非法经营罪移交公安后，经侦查取证在公诉环节因证据不足，定性错误退回重新立案做行政处罚的案例越来越多，如何精确定义非法经营罪，在无证户主体认定准确、证据确凿形成证据链达到排除合理怀疑、结论唯一的证明标准，最终确定非法经营罪，需要理清是否具备卷烟经营资格、是否违反国家规定以及证据是否达到排除合理怀疑的证明标准的程度。1.非法经营罪的定义。根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1.1违反国家规定。刑法第96条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，因此“国家规定“显然不包括部门规章或者地方性法规。最高人民法院2011年出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定“国家规定”的含义。该通知指出：以“国务院办公厅”名义制发的文件，同时符合以下条件的，亦应当视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

通过以上规定，不难看出在层级上仅指全国人民代表大会及其常委会和国务院。在对外公布的形式上仅限于法律、法规和国务院的制定的行政措施、发布的决定和命令。特别强调了规章和地方法规、红头文件都不能算是国家规定。

《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，明确规定买卖、出租、出借、以其他形式非法转让烟草专卖许可证依法应承担行政责任。由于烟草专卖零售许可证不具有人身专属性，并未规定持证人必须本人经营，在实践中普遍存在家庭合伙、合伙经营或者转让、转租（仅违法规章等行政法规定）等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营的情形大量存在，对这种转让转租的行为进行处罚，不属于刑法制裁范围。

行为人租借他人烟草专卖零售许可证，在本地区经营烟草专卖品，其效果与持证户网上订货并销售，对于专卖管理的特殊烟草制品来说，该地区总量销售并未受到增减，未冲击当地烟草专卖市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且行为人持有他人许可证进行经营，违反的是规章和相关规定，并未违反国家规定的非法经营罪的定罪要求，法律及司法解释没有明文规定转让转租行为应以非法经营罪进行定罪处罚。是行政违法行为，不宜以犯罪论处。

1.2特殊领域、特许经营制度。对国家的金融领域、对外贸易管制领域等国家特许专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。

1.3经营行为或以经营为目的，有事实上的买卖行为或在实施买卖的过程中查获。主观上以营利为目的；提供的是商品或服务；客观上存在买卖行为，是否获利仅作为参考因素。在流通环节生产、运输、储存、买卖过程中非法获利。

1.4有无危害结果，侵犯到被保护的法益，即国家规定的相关市场经营秩序。这方面有赖于法官的自由裁量权。从危害结果看，从危害行为影响的人数、市场经营秩序、案值、经营目的、影响范围大小、实质性危害结果大小等判断是否是符合罪刑法定的原则。

1.5根据犯罪构成三要件分析。犯罪构成要件的该当性，主观上以经营为目的，是故意有明显赢利倾向。客观上实施了非法经营行为，包括买卖、销售、运输、储存等行为，行为结果侵犯了国家对专卖特许经营制度，对专卖制度构成的经济秩序造成了侵害；该行为具有违法性且无违法阻却要素；有责可谴责性。存在违法行为、行为人有责任能力、主观故意无违法阻却要素，具有期待可能性，已经成立犯罪而不是单纯的违法行为。

2.非法经营罪四种表现形式。是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

2.1罪刑法定原则对违法金额、经营数量、违法次数作为参考依据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

2.2刑法的谦抑性原则。一般违反国家行政法规定的按照行政处罚处理，如果违反行政法却依据刑法进行刑事处罚，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法谦抑性原则。

3.烟草专卖定为非法经营罪定罪标准。以有无许可证的情况判断是违法还是犯罪（该有无是客观持有，不是行政法意义上认定有无经营资格持证户）。销售香烟被控非法经营存在以下四种情况：转让转租销售真烟（但超范围、超地域经营）；无证销售假烟；无证运输真烟；无证运输假烟；有证户提供卷烟给无证户，无证户构成非法经营罪。

3.1客观不符合本人或者相关人合伙持有有效许可证不定为非法经营罪。根据相关司法解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》）。有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。

持证的情况大致存在以下几种情况：本人持有“烟草专卖零售许可证”销售真烟不构成非法经营罪；持证人和运输行为人是合伙关系（雇佣、家庭经营，存在业务往来，有相关转账纪录证明雇佣关系）；名为雇佣，实为租用或借用他人的证件；本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。

烟草专卖行政处罚没有共犯一说，只处罚有证户（实际经营者）

雇主和雇佣者。雇佣者实际无证批发、或者无证运输行为，在无法查明做有利于当事人判断或者询问笔录时主动提供线索是雇主要求、指使并有相关证据证明或雇主和雇佣者可以相互印证时，该违法行为当然归属于雇主本身。可定性为雇主的无证批发、无证运输行为或者跨地区、超范围经营。如在太仓的持证户刘某指使赵某将卷烟15万运到常熟，一般就定无证运输和无证批发的想像竞合，最终以无证运输行为进行行政处罚。

持证户未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形定未从当地烟草专卖批发企业进货；无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形（包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形）定无证批发；无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形定无证运输；

当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，持证人明知，主观上故意，一般以持证人为处罚对象，按照违法行为分别定未从当地烟草专卖批发企业进货或无证批发、无证运输、销售非法生产烟草专卖品

当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意与租借性质相似。

指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

3.2、未达到刑事立案追诉的数额标准不定为非法经营罪

在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。

3.3主观方面不符合，有证户将卷烟提供给无证户，无期待可能性。

无证户构成非法经营罪，因有证户没有查验有证无证的权利和义务故不构成非法经营罪。当事人持有“烟草专卖零售许可证”，将烟草批发给他人，他人用于非法经营构成犯罪的，因当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。

相关无罪判例：（2014）绵刑终字第260号

裁判要旨：郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与被告人阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.4非法经营共同犯罪中存在事实不清，证据不足

指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

相关无罪判例：（2014）秦刑终字第148号对于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证，根据同案犯张某甲、侯某询问笔录假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”，该证据属于传来证据，应属于补强证据，在没有其他证据补强的前提下，认定田某是上线的唯一结论存疑应当排除。

当事人销售假冒注册商标的烟草专卖品，同时构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第5条有相关规定。以非法经营罪定罪处罚。

无证运输烟草专卖品，持证户与无证运输烟草专卖品的驾驶员为亲戚关系，因其他原因故意不承认该运输事实，且没有其他证据能够证明存在非法经营事实的，无法排除合理怀疑的只能定无证运输，不能定非法经营罪。

综上所述，非法经营罪只能违反国家规定，仅违反转让转租规定的，只能以无证经营烟草专卖品移交市监局进行行政处罚，即使数量巨大超过5万元的销售真烟案，因转让转租受让人的卷烟也是从当地烟草专卖批发企业进化，未对当地卷烟利税、市场造成破坏和冲击，故不能以非法经营罪处罚，持证人与实际经营者不符合的转让转租、合伙经营只能以违反烟草专卖行政处罚法的规定处罚，对无证运输的案例需要严格甄别主体资格、证据确凿，形成完整的证据链排除合理怀疑、结论唯一才能定非法经营罪。