【基本案情】

2017年8月至2020年10月间，谢某等人在没有取得烟草专卖许可的情况下，谢某等从广州、深圳等地采购有关品牌的电子烟烟弹进行销售牟利。后被公安机关联合烟草专卖局执法人员查获有关品牌的加热不燃烧型烟弹共计11430条。

经鉴定，上述烟弹均为真品IQOS卷烟；经某市烟草专卖局价格鉴定，上述烟弹价格金额共计人民币275.4万元。另查明，谢某等人也销售烟油雾化型电子烟。

近年来，电子烟在全球范围内流行，同时无证经营电子烟的案件急剧增加，对其能否认定为非法经营罪，争议很大。

2021年11月10日，国务院发布第750号令公布修订后《烟草专卖法实施条例》（下称《条例》），《条例》增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。

2022年3月11日，国家烟草专卖局出台《电子烟管理办法》（自2022年5月1日起施行）（下称《办法》）。《条例》修订之前，无证经营电子烟的行为定性就存在争议，《条例》修订之后依然存在争议，成为困扰司法实践的难题。

【争议观点】

上述案例中涉及两种电子烟，一种是加热不燃烧型电子烟，一种是烟油雾化型电子烟。

类似案件如何定性存在不同观点：一种观点认为，无论是加热不燃烧型电子烟还是烟油雾化型电子烟，均不应认定为非法经营罪，原因在于电子烟不同于传统卷烟，《条例》修订前并没有将电子烟纳入专营专卖物品，国家烟草专卖局的相关文件属于部门规范性文件；修订后的《条例》对电子烟也只是规定“参照执行”。因此，也不能认定为非法经营罪。

另一种观点认为，加热不燃烧型电子烟原本就属于烟草制品，无证经营该类电子烟的，构成非法经营罪；在《条例》修订之前无证经营烟油雾化型电子烟的，不构成非法经营罪，但是，之后无证经营的构成非法经营罪。

【法理分析】

笔者认为，厘清以下三个问题，有助于此类问题的解决：

厘清电子烟的类型。电子烟主要分为两大类型，一类是加热不燃烧型（烟弹为固体），另一类是烟油雾化型（烟弹为液体）。

加热不燃烧型电子烟由烟弹和烟具组成，其烟弹由卷烟纸包裹烟草薄片并加装滤嘴棒组成，外形与传统卷烟相似。加热不燃烧型电子烟的烟弹核心材料是烟草薄片，烟草薄片来自烟叶，是由烟叶碎屑、烟梗、副产品等结合制作而成的均匀薄片。

烟油雾化型电子烟是通过雾化等方式供人抽吸的电子装置，也是由烟弹和烟具组成，其烟弹是含有雾化物等的电子烟组件，雾化物是可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质，一般为液体，主要成分为烟碱（尼古丁）以及各种口味添加剂。

加热不燃烧型与烟油雾化型电子烟最主要的区别在于，前者的核心原料是烟草薄片，后者的核心原料是烟碱（从烟叶中提取的尼古丁）。加热不燃烧型电子烟烟弹中的烟叶薄片、卷烟纸和滤嘴棒，与普通卷烟本质相同，其与普通卷烟的主要不同之处在于吸食方式不同，后者是通过燃烧的方式吸食，前者是通过加热不燃烧的方式吸食。

正因如此，烟草专业领域所指的真正意义上的电子烟并不包括加热不燃烧型，而将其视为普通烟草制品。《条例》以及国家烟草专卖局的相关文件所指的电子烟，均不包括加热不燃烧型。烟油雾化型电子烟与普通卷烟，无论是成分还是外形，都差异巨大。厘清加热不燃烧型电子烟和烟油雾化型电子烟是准确定性的前提。

厘清“国家规定”。非法经营罪是行政犯，根据行政犯从属性原理，无证经营电子烟能否认定非法经营罪取决于有无前置的行政法规依据，具体体现为刑法第225条中的“违反国家规定”。

1991年烟草专卖法第2条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”

1997年以及2021年修订的《条例》（均为国务院令）第3条均规定：“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。”

上述两个文件分别属于法规和国务院令，属于刑法中的“国家规定”，这一点没有争议。根据上述规范性文件，对加热不燃烧型电子烟来说，其中的烟纸、烟草薄片、滤嘴棒无疑都属于烟草专卖品的范畴。据此，无论是《条例》修订前还是修订后，加热不燃烧型电子烟都属于烟草专卖品，无证经营，情节严重的，构成非法经营罪。

至于烟油雾化型电子烟，在《条例》修订前，没有将其归入专营专卖物品的范畴，也没有其他“国家规定”将其规定为限制买卖物品。《条例》修订前无证经营烟油雾化型电子烟的，不能成立非法经营罪。

2021年修订后的《条例》明确规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。这里的“参照”是法律拟制，不是可以选择执行或者不执行，而是应当执行。换言之，修订后的《条例》实施后，无证经营烟油雾化型的电子烟，情节严重的，可以成立非法经营罪。

或许有观点认为，这样会导致非法经营罪的“口袋化”。这种担忧并无必要，一方面，非法经营罪的核心规制对象是专营专卖物品，烟草是国家最主要的专营专卖物品；另一方面，烟油雾化型电子烟中含有的主要成分烟碱以及各种口味添加剂有害人体健康，并且通过加入添加剂的方式调制各种口味以及制作成奶茶杯、饮料瓶等各种外形，对青少年具有巨大诱惑力，纳入非法经营罪专营专卖的规制对象具有正当性。

非法经营罪“口袋化”限缩的重点是刑法第225条第4项以及其他类型的限制买卖物品，香烟（无论是普通卷烟还是电子烟）一直是非法经营罪的核心规制对象。

厘清违法性认识。行政犯的禁止错误（违法性认识错误）可以阻却责任，影响故意的认定。对于加热不燃烧型电子烟来说，烟弹无论是从外形上看，还是从其填充物上看，与普通卷烟没有根本差异，不会导致一般人认知错误。因此，无证经营该类电子烟，情节严重的，认定为非法经营罪并无障碍。

对于烟油雾化型电子烟来说，从外形上看与传统香烟几乎没有任何相似性；从烟弹的成分看，并无烟叶、烟丝，一般人无法认识到其是香烟。因此，《条例》修订前，无证经营的，不得入罪，《条例》修订后，也要设置一定的过渡期以进行宣传、普及认知。

《条例》于2021年11月10日修订，2022年3月11日出台配套的《办法》，2022年9月28日国家烟草专卖局向各省局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。从2021年11月10日到2022年10月1日，这段时间其实就是过渡期，在过渡期间，无证经营烟油雾化型电子烟的也不宜认定为非法经营罪。

结合前述案例，谢某等人无证销售的有关品牌电子烟均为加热不燃烧型电子烟，即使发生在《条例》修订前，也应当认定为非法经营罪；谢某等人销售烟油雾化型电子烟的行为发生在《条例》修订之前，不应计入非法经营罪的数额。