烟草在线专稿　　随着电子技术的快速发展，计算机、智能手机等信息时代的产物越来越多地融入了我们的工作与生活，然而，技术进步在带给我们方便的同时，也展现了其双刃剑的一面，许多违法行为正在逐步向计算机及互联网领域渗透、转移，行政领域中各类“电子化”的案件信息开始不断涌现。因电子证据的客观真实性在对案件事实的证明过程中有发挥着不可替代的作用，曾被许多学者誉为信息时代的“证据之王”。而作为取得电子证据的重要途径之一的智能手机取证，已愈加引起了行政执法部门的广泛关注。本文从现阶段手机取证的现状出发，从法律及技术的角度阐述了手机取证在烟草专卖行政执法领域的意义，并给出了手机取证的一般参考流程及取证方法概览。

　　2015年5月1日起实施的新《行政诉讼法》已将“电子数据”正式纳入为法定的证据种类之一，电子证据自此便在行政诉讼领域取得了“呈堂贡证”的合法资格，这也意味着在行政处罚程序中可以藉以电子证据来增强对违法事实的认定。作为取得电子数据证据的重要途径之一的智能手机（以下简称手机）取证，已越来越受到许多行政执法部门的重视。那么，在我们烟草专卖执法领域，该如何面对这一新型证据种类取证的挑战？在日常执法实务中，对手机承载的电子证据又该如何去发现、提取、鉴定并揭示其证明价值呢？　

　　一、手机取证现状

　　目前，在基层专卖案件查办实践过程中，有涉及通过手机取证的案例凤毛麟角，只有极少数涉刑的案件中有涉及对当事人手机相关短信的零星提取，且大都是采用简单的先拍照后打印的方式予以固定保全，由于存在信息的连续性及完整性易遭到破坏，信息的来源及去向难以准确显示等弊端，这样的打印件在证据能力及证明力方面尽显“脆弱性”有余，“可靠性”不足，多有不胜“质证”之虞。经笔者初步调查，导致手机取证在基层实践方面近乎空白及提取手法单一的窘境大抵有以下几种原因：

　　1、电子证据意识淡薄。很多稽查员认为，在烟草专卖违法行为领域，常见违法行为的定性处罚，传统证据足以认定，采信电子证据，实乃多此一举。

　　2、担心触碰隐私保护。部份稽查员表示，对手机进行取证可能涉及侵犯当事人隐私保护，认为只有公检法才有调查的主体资格。为避免节外生枝，即便“证机”在握，常是“作壁上观”。

　　3、手机取证茫然无策。大部份稽查员认为，在互联网+时代，手机虽为“掌中活宝”，尽人皆用。可要从中取证，“探矿取金”，常常是一机在手，人机“两茫茫”，不知如何“下手”。

　　二、手机取证的概念及意义

　　（一）手机取证的概念

　　所谓智能手机取证，通常情况下，是指应用计算机及移动通信技术，使用专用的软硬件设备对储存在手机内存、SIM卡、网络运营商和短信服务提供商中潜在的电子证据，采用符合规范的程序和工具进行收集、恢复和固定，并将所获取的信息进行分析后整理出有价值的线索或被接受为证据的过程。

　　（二）手机取证的意义

　　首先，随着手机智能化及网络化应用的不断发展，手机已俨然成为当今个人信息的“综合处理平台”。很多违法活动也以此为依托，进行非法交易，并在此留下不法行为的蛛丝蚂迹，如人员身份信息、位置信息、以及缓存于微信的聊天记录，浏览器历史记录等等。这些信息都是我们日常查处违法行为的“信息金矿”，具有潜在的线索和证据价值。在烟草专卖违法行为领域，诚如部份稽查人员所言，烟草违法行为的定性，传统证据足以认定，但我们很多违法行为的认定仅停留在对个案的查处，大多数案件的调查深挖涉及的卷烟来源、流向等信息常止于言辞口供的荒诞及书证记录的匮乏。由于线索或证据的缺失，导致案件经营举步维艰，而这些缺失的违法信息线索却常常隐匿于当事人手机微信等社交软件中，如能顺藤摸瓜，抽丝剥茧，则有可能“案”白天下，萍乡市烟草专卖局湘湖区局2015年破获的“0120”微信网络售假烟案就是一个例证。

　　其次，手机储存的电子证据，因为是基于电子技术，以电子形式存在，其与传统的直接看得到摸得着书证、物证等证据相比，虽然容易遭到损毁、删改、甚至灭失，但在排除人为篡改、差错及故障等因素外，其客观真实性是所有证据中证明力是最强的一种，它不像书证一样易被撕毁或出现笔误，也不像证人证言带有较大主观性，外在可表现为文字、音频、视频等多种形式，能客观的反映事物的本来面貌。在传统的证据收集过程中，有些违法行为由于难以收集到更为确凿的事实证据，有时只能利用推定或行政认知的方法对其行为加以认定，譬如，对无证运输案中承运人“明知行为”的主观认定，这种“自由心证”如果有反证予以推翻，则不能成立。而基于手机的电子信息查证，将有可能发现当事人实施的违法行为在事前、事中及事后的包括主观意识在内的有关与什么人在什么时间实施什么违法行为活动的来龙去脉，其于事实认定方面的科学化属性将对降低判案差错风险，保障行政公正大有裨益。

　　另外，对于涉刑案件的前期行政调查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款明确规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定进一步从法律的层面肯定和明确了烟草行政执法收集电子证据在打击涉烟刑事犯罪过程中的价值所在。

　　三、手机取证的相关法律规范

　　《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存”。手机作为承载电子证据的载体，其具有的客观“物证”特性不易灭失，但其储存的电子证据本身的脆弱性，于证据调查方面，易于删除、损毁。因此，执法人员在发现有与违法活动相关的手机电子证据时，应及时对手机进行先行登记保存。诚然，对手机信息的查看将可能涉及引发个人隐私受到侵犯的争议。但相关法律规定，个人隐私的保护乃基于其不损害公共利益为前提，任何利用个人隐私来遮掩违法活动的行为于法不容。譬如网络乱象之“裸聊”等违反社会治安管理秩序的行为。出于对隐私的尊重，《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十四条第三款作出了“证据材料涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，烟草专卖行政主管部门及其执法人员应当予以保密。”的规定。此条款对执法人员在手机取证的过程中遇到的涉及与违法活动相关的个人隐私信息处置问题明确了“可以查阅但不得公开”的要求。

　　通过手机获取的电子证据，虽然具有形式多样、内容丰富、易于复制等高科技特性，但最终要获得证据能力，也同传统证据一样，需在证据的合法性、相关性和客观性方面得到确认后才可被依法采信。目前，我国暂无相关手机取证的专门性规定，但散见于法律规范的有关电子证据取证的表述中对取证主体、取证程序、取证内容等问题多有涉及。在行政处罚领域，较全面具体的规范阐述如《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（2011年6月23日）中对相关电子数据证据应当符合的要求做了列举性的规定（具体参见纪要原文），内容约简包括四个方面：一是关于电子证据载体的要求，强调在不能提供原始载体的情况下，应当采取有效形式保证电子证据复制件的真实有效性和与原件的一致完整性；二是关于收集电子证据的程序要求，通过严格和明确收集电子证据的程序，确保电子证据取得的合法性和内容的真实性；三是关于电子证据的存储问题，强调监管机构为取证人时，必须保存至少一份从取证到提交法庭期间一直处于封存状态的电子证据备份件，确保备份件中的电子数据没有被篡改、删除、剪裁和添加；四是关于恢复被删除电子数据和破解被加密电子数据的要求，强调必须附有采用恢复和破解密方式的技术手段、对象、过程和结果。这些内容规定，虽然相对概括和原则，但对电子证据取证的程序、电子证据的存储等基本问题作了明确，对现阶段的行政领域的手机取证也具体很强的实际指导意义。

　　四、智能手机取证一般流程与取证实务概述

　　（一）取证一般流程

　　根据现有的法律规范，在专卖行政执法过程中，处理现场的手机证据，一般认为，应当按照：现场处置→证据识别→证据先行登记保存→现场分析→实验室分析→结果校验→出具报告　这样的总体流程进行处理。具体实践可以参考下图的流程图进行。

图1　手机现场处置流程　

　　（二）取证实务概述

　　在手机取证实务中，主要包括三个方面的问题：一是获取数据途径与方法；二是对获取数据的检验分析；三是分析报告的提交。

　　1、数据获取：通常情况下手机证据的获取可来自介质复制和镜像、可视化获取、逻辑导出和物理获取四种情形。

　　介质复制是手机取证调查中应当优先进行的操作，主要目标是针对确认处于关闭状态下的手机的可拆卸设备（如SD/MMC卡等）和用户识别模块（如SIM/UIM卡等），这两类卡一般可使用读写设备进行读取，可读取用户的身份标识、短信、通话记录等基本信息。

　　手机可视化获取证，一般是针对不具备数据接口的手机进行证据固定和检查的一种手段。在进行可视化取证时，除了对短信、通话记录等进行拍摄外，还应注意不能遗漏对于手机身份显示信息的拍摄和固定，这些信息包括手机IMEI　（移动设备唯一身份码）　号码、手机型号、序列号等。

　　逻辑导出，大部份的手机取证一般都采用逻辑导出的方式进行获取，该方法能完整获取大部份的数据并