烟草在线专稿　　摘要：《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》是在我国由计划经济向市场经济过渡初期制定的，带有一定的计划经济色彩。随着时间的推移，我国市场经济体制趋以成熟，经济进入高速发展轨道，各种矛盾逐渐显现，近二十年前制定的《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》也即实体法和程序法的缺陷也随之暴露出来，有些条款已滞后于现代烟草专卖管理工作的需要。本文就目前烟草专卖法律体系存在的缺陷进行了简单分析和探讨，并就完善烟草专卖法律体系阐明了个人观点。

　　《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，分别于1991年6月和1997年7月以国家立法形式明确了烟草专卖行政主管部门的法律地位和管理体制，确定了烟草专卖准运证管理制度和烟草专卖许可证管理制度，完善了烟草专卖禁止性法律规定和法律责任。“统一领导、垂直管理、专卖专营”的烟草专卖法律体系基本形成，标志着我国烟草专卖制度正式纳入法制化轨道。

　　随着烟草专卖管理的进一步深入和涉烟违法犯罪活动的不断推陈出新，烟草专卖法律体系的滞后性也逐渐显现出来。面对新的涉烟违法犯罪行为，现行烟草专卖法律法规已显得有些苍白。笔者结合专卖管理工作经验和对烟草专卖法律法规的一孔之见，就目前烟草专卖法律体系存在的问题和矛盾进行简单分析和探讨，并就完善烟草专卖法律体系谈点个人观点。

　　一、烟草专卖实体法存在的缺陷

　　《中华人民共和国烟草专卖法》颁布实施至今，已有十七年的历史。随着法制进程的加快和人们认识水平和法律意识的提高及烟草专卖管理工作的不断深入，“一法一条例”与当前烟草专卖管理工作要求之间的矛盾也开始显露出来。

　　（一）法律的滞后性与现实烟草专卖管理之间的矛盾。

　　在我国，任何一部法律都在一定程度上滞后于现实生活，这是因为我国正处于社会主义的初级阶段，各种社会矛盾还没有完全被人们认识，当社会进入高速发展轨道时，各种各样的社会矛盾才开始升级，而当初制订的用于调整社会关系的法律也开始呈现出力不从心了，烟草专卖法律也不例外。

　　首先，《烟草专卖法》是在我国由计划经济向市场经济过渡初期制定的。那时对市场经济的认识还相对较模糊，其立法目的和法律禁止性规定都带有很浓厚的计划经济色彩。经过党和政府及全国人民这些年的共同努力，我国市场经济体制趋以成熟，经济进入高速发展的轨道，计划经济已彻底退出历史舞台，而当初带有计划经济色彩的烟草专卖法律的滞后性也就开始呈现了出来。

　　其次，《烟草专卖法》是在我国改革开放初期，人们的生活水平和生活质量都普遍偏低情况下制定的，对违法所应承担的法律责任综合了立法当时的经济发展水平的基础上予以确定的，既考虑能够达到令行禁止的目的，也考虑违法行为人所能承受的范围。众所周知，我国三十年的改革开放，可谓硕果累累，不仅体现在我国的综合国力上，国民收入也是连年增长，而烟草专卖法制定之初能够起到绝对震慑作用的烟草专卖法律责任在当前涉烟违法行为高额利润下就显得苍白了。

　　（二）法律授权与专卖执法工作之间的矛盾。

　　在依法治国，建设社会主义法制国家的大环境下，对行政机关依法行政的要求也越来越高，要做到依法行政，首先就是要有法可依，即行政机关的行政行为必须有法律依据，行政活动必须在法律授权范围和法律预先设定程序下进行。由于法律对烟草专卖行政主管部门的授权有限，远不能满足现时期烟草专卖管理工作的要求。

　　一是法律对烟草专卖行政主管部门监督检查范围的授权太窄，使一些明知的违法行为由于法律的授权不足而难以得到查处。如当事人将违法烟草专卖品隐藏在家中时，法律就没有赋予烟草专卖行政主管部门可以检查当事人住所的权利，只能提请公安机关开具搜查令并有公安机关在场才能实施检查，而公安机关开具搜查令的前提条件必须是证据确凿。如果执法人员没有取得确凿证据或公安机关认为证据不足，就算明知当事人家中隐藏有违法烟草专卖品，也奈何不了他。

　　二是法律没有授以烟草专卖行政主管部门对涉案物品的查封、扣押权，导致许多需要物证佐证的违法行为无法予以追究。法律对证据可能灭失或今后难以取得的情形下，规定经行政机关负责人批准后，可以采取登记保存，并规定相关人员负有不得毁灭或者转移的义务。在现实专卖执法过程中，由于当事人的守法意识不强，仅采取登记保存措施远不能满足对证据进行固定保存的需要，导致部分案件因没有物证而逃脱法律的制裁。

　　三是法律没有授以烟草专卖行政主管部门行政强制权，导致烟草专卖行政处罚有时成为一纸空文。烟草专卖行政处罚的执行，各地做法不一，虽然法律法规对当事人不履行烟草专卖行政处罚决定的情形，赋予了烟草专卖行政主管部门可以日加处3%的罚款和申请人民法院强制执行的权利。但是，法院对非诉执行案件一直是持非常谨慎的态度，一般情况下，烟草专卖行政处罚案件很难直接进入非诉执行程序，导致部分案件因无法执行而被搁浅，甚至成为一纸空文。

　　（三）执法主体的交叉重叠，行政不作为现象普遍存在。

　　《烟草专卖法》对烟草专卖品的生产、运输、批发环节的管理、监督和行政处罚权主要赋予烟草专卖行政主管部门，对烟草专卖品的零售环节的管理、监督和行政处罚权主要赋予工商行政管理部门，对走私烟草专卖品的行政处罚权赋予海关，立法机关的这种权限设置虽充分考虑了行政成本和行政效率，但却忽视了部门利益对行政效率产生的影响。如对烟草专卖零售环节的监督管理和行政处罚权，法律授予了工商行政管理部门，但工商行政管理部门市场监督管理职权范围过广，以致无暇顾及烟草专卖零售市场的管理，导致行政不作为现象普遍存在。而零售市场作为烟草制品流通的最终环节，是烟草制品由生产向消费转移的桥梁和纽带，强化烟草制品零售环节的管理，不仅是防止国家税收流失的有效途径，也是实现烟草专卖立法目的主要措施。

　　（四）烟草专卖法律责任承担幅度明显畸轻，难以达到震慑效应。

　　行政处罚作为具体的行政行为，其主要功能或作用就是通过处罚措施来维护社会秩序和市场经济秩序及教育国民自觉遵守法律，从而达到社会秩序及市场经济秩序的正常运转和处罚一个震慑一方的效应。

　　烟草专卖行政处罚是指烟草专卖行政主管部门通过对违反烟草专卖法律法规的行为人科以经济处罚，维护烟草专卖品的正常生产、流通秩序，保障国家专卖专营制度的贯彻落实。而现行《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》设定法律责任幅度与违法行为的高额利润相比明显畸轻，难以达到处罚的震慑效应。例如，对未在当地烟草专卖批发企业进货违法行为的处罚，《烟草专卖法实施条例》第六十条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”众所周知，目前卷烟经营的正常利润一般都在10%以上，而法律对该违法行为处罚的最高限额也只有10%，就是说，该违法行为所应承担的法律责任根本不会给违法行为人带来不利的法律后果，其损失也不痛不痒，这样的行政处罚幅度是很难达到震慑效应的。

　　（五）对经营场所的法律界定模糊，给专卖执法工作带来了一定的影响。

　　《烟草专卖法实施条例》第四十九条规定：“烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》和本条例案件时，可以行使以下职权：……（二）、检查违法案件当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理；……”何谓经营场所？是否包括当事人的仓储场所？当事人的经营场所既有货物堆放又在此居住和生活如何认定等问题，法律均没有相应的规定予以界定，导致在具体执行过程中，经常出现执法人员与当事人之间对该法律条款的理解不一或观点不同而产生争执，继而当事人以此为借口阻挠烟草专卖执法人员依法执行公务，严重的还引起行政诉讼，给烟草专卖执法工作带来了一定的影响。

　　（六）对承运人主观明知的法律界定不清，造成法律的适用困难。

　　《烟草专卖法》第三十一条第二款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”《烟草专卖法实施条例》第五十五条规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值10%以上20%以下的罚款。”所谓明知是烟草专卖品，是指承运人知道或者应当知道是烟草专卖品。现实专卖执法工作中，无证运输案件的承运人一般都不会承认自己知道是烟草专卖品，大部分无证运输案件的承运人都是被烟草专卖行政主管部门推定为明知，否则，将无法对承运人实施行政处罚，造成法律的禁止行为得不到有效的贯彻落实。

　　严格说来，这种推定存在的败诉风险太大，也不符合烟草专卖法的立法精神。换个角度说，交通部颁布实施的《汽车货物运输规则》是规定了承运人有检验所承运货物的义务，但并没有规定承运人必须发现所承运货物中夹带的违禁物品。也就是说，承运人只要履行了检验义务，不管其是否发现所承运货物中夹带的违禁物品，均不能推定其为明知。

　　（七）违法所得的认定存在争议，有待法律予以明确。

　　对于违法所得的认定，学术界有两种不同的观点。一种观点认为，违法所得就是当事人的违法行为所获取