烟草在线专稿　　2012年1月1日，《中华人民共和国行政强制法》实施，在法律没有赋予烟草行政执法部门暂扣、查封、查扣等强制性证据保存措施的情况下，对查获的违法烟草专卖品实施先行登记保存无疑是我们最好的选择。在实际使用过程中应当注重哪些问题，是本文着重研究的对象。

　　根据《中华人民共和国行政强制法》第十条之规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”

　　根据上述法律规定，由于已制定的《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》当中，均未涉及查封、扣押等强制措施，烟草专卖行政主管部门在行使职责时，并无权采取上述措施。

　　所以，根据《行政处罚法》及《烟草专卖行政处罚程序规定》令等法律法规的规定，现行阶段烟草专卖行政主管部门对涉案烟草专卖品唯一能够采用的仅有证据先行登记保存措施。而如何运用上述措施，首先我们应当了解其概念及法律依据。

　　一、先行登记保存措施的概念及法律依据

　　所谓先行登记保存，是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，它不是对行政管理相对人违法行为进行的事先惩罚，也不是对其财产进行的预先处置，更不是行政执法机关的终局行为，而仅是对有证明作用的物品采取的一种具有强制性保管的措施。其目的在于保持证据的证明作用，为最终做出处理决定提供事实的证明材料。

　　具体的法律依据如下：

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：

　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

　　《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条第一款、第三款规定：

　　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。

　　先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。

　　二、先行登记保存措施的特征

　　结合相关法律法规规定，我们不难看出，先行登记保存措施有如下几大特征：

　　1、适用条件特定性

　　只有在证据可能灭失或以后难以取得这两种情况下才采用，登记保存的证据必须是与违法行为相关联的证据。不难看出，通过采用一般执法手段或途径就能获得的证据则不适用先行登记保存措施。说明先行登记保存措施的适用条件有特定性。

　　2、程序法定性

　　采用先行登记保存措施必须符合法定的程序规定：

　　（1）经本烟草专卖行政主管部门负责人批准；

　　（2）出具《先行登记保存通知书》；

　　（3）执法人员签字；

　　（4）当事人签字确认。（当事人拒绝确认或者不在场的，邀请二名见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员在《先行登记保存通知书》上注明情况并签字。

　　（5）7日内对登记保存的证据作出处理。

　　3、证据的强时效性

　　先行登记保存的法定期限只有7日，而且现有法律并未设置延期规定。

　　三、与其他行政强制措施的区别

　　从先行登记保存的特点和法律依据中，我们可以得出它与查封、扣押等行政强制措施有共同点也存在很大的不同，下面对其进行具体分析：

　　查封是指行政机关用封条将当事人的财物就地封存，不准任何人转移和处理。

　　扣押则是指行政机关把当事人的可作为证据的物品、文件及应予没收的财物转移至另外场所，防止当事人占有、使用和处理。

　　先行登记保存是指行政机关在证据可能丢失或者以后难以取得的情况下，对需要保全的物证当场登记，先予以封存。　

　　从定义上来看，先行登记保存在实施上也具有扣留封存的作用，交给当事人自己保存就具有“查封”性质，由行政机关自己保存则具有“扣押”性质。但三者确有相当大的不同：

　　1、适用条件和采取主体不同

　　先行登记保存：在证据可能丢失或者以后难以取得的情况下（任何部门均可）

　　查封、扣押：必须有相关法律法规的规定及赋予的权限（特定部门才可）

　　2、适用目的或作用不同

　　先行登记保存：证据保全（作用单一）

　　查封、扣押：证据保全、防止危害扩大、保证行政执法顺利实现（作用多元）

　　3、实施对象不同

　　先行登记保存：主要针对证据

　　查封、扣押：针对与违法行为有关的场所、设施或者财物，

　　但不包括公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

　　4、法定期限不同

　　先行登记保存：期限为7日，不能延长

　　查封、扣留：期限为30日，情况特殊经批准可延长，最长可延期30天

　　5、法律依据不同

　　先行登记保存：依据是《行政处罚法》第三十七条第二款（行业为《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条、三十三条）

　　查封、扣押：《行政强制法》第二十二条至第二十八条、其他相关法规

　　四、证据先行登记保存实施注意事项

　　先行登记保存措施对烟草专卖行政主管部门日常执法有着重要意义，按照严格法律法规依法执行，对我们的证据保全工作有很大助力。如果运用不当，确可能造成行政执法行为违法，甚至带来法律风险。在运用过程中，我们应当注意如下事项：

　　1、适用须经批准

　　通常情况下：应当事先填写《证据先行登记保存批准书》并由负责人签字批准。

　　紧急情况下：也可以采用“事先授权”或即时电话联系口头批准的方式以应对。即机关负责人在明确具体标准的情况下，授权行政执法人员根据具体情况先行采取“先行登记保存”，之后执法人员及时向行政机关负责人汇报，补办批准手续。

　　2、程序的痕迹化留存

　　涉及到对当事人财产权的限制，所以较容易发生行政诉讼，因此执法过程中必须十分谨慎，法定的程序必须全部走到位，比如两人以上执法、出示有效执法证件、开具和送达证据保存通知书等必要时应采集视听资料，可对执法过程关键环节拍照、录像，以留下充足的证据　

　　3、清点登记的详细、准确

　　按物品的名称、规格型号、单位、数量、产地、标识特征等逐一登记全、登记清，要使用标准的计量单位，不能用含糊计量单位。

　　确保填写字迹清楚、页面整洁、复写清晰、签字盖章齐全

　　4、在法定期限内及时处理

　　在进行先行登记保存之日起7日内对保存的证据及时作出处理，超过规定期限，作出的先行登记保存被视为无效、自动解除。

　　登记保存的逾期，就意味着相对人合法的财产超出了法定期限而仍处于行政权的控制之下，显然是侵犯了相对人的权利，使相对人的权利义务失衡。

　　5、是针对证据的处理

　　先行登记保存物品处理通知书是在先行登记保存法定期限届满后，对保存的证据作出处理意见时使用的文书。　

　　6、不是所有案件必经的程序

　　只是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下所采取的一种取证手段。

　　执法人员应该根据具体的案件，灵活运用各类证据，认定相对人违法行为。例如在一些案件中，证据不可能瞬间消失或灭亡，或者案情比较简单清楚，可以采取现场检查笔录、视听资料和勘验笔录等其它形式去收集、证明和认定相对人的违法事实，不必采取先行登记保存这一方式收集证据。