烟草在线专稿　　《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。新《烟草专卖行政处罚程序规定》（以下简称“新处罚程序规定”）第三十二条也规定了相关证据登记保存的内容，实施证据先行登记保存作为一种在特殊、紧急情况时采取的一项证据保全措施，它主要包含了以下几个要件：

　　（1）必须是在证据如果不登记保存，可能会被销毁、灭失或者以后无法取得的情况下；（2）必须经行政执法机关负责人批准；（3）必须在七日内做出处理决定；（4）登记保存的物品必须是与涉嫌违法行为直接关联的证据；（5）对采取保全的物品进行登记。证据先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要作用，因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。

　　而在执法过程中，　一些行政执法机关和执法人员由于对证据登记保存的概念及要件上的认识存在误区，在作出证据登记保存时不能全面、客观、合法进行，使得我们的执法成本和风险增大。笔者结合证据登记保存过程中一些较有争议的问题来论述下在证据登记保存时应把握的尺度。

　　1、证据登记保存的地点。证据登记保存地点的争议焦点在于否能实行异地保存。在执法实践中，为防止当事人转移、毁灭证据，以及在查处较大案件时，由于数量多、案情复杂无法就地保存，执法人员往往会采取异地保存。恰恰是这异地保存，成为很多行政复议或行政诉讼案件的争议焦点，而在现行法律中，不管是《行政处罚法》第三十七条的规定，以及新处罚程序规定第三十二条都没有明确规定证据登记保存地点，也没有禁止异地保存。笔者认为，在实际执法过程中，执法人员在保证不损害当事人合法权益前提下，不违背《行政处罚法》的规定下，可以实行异地保存，这样不仅提高了执法效率，也减轻了执法成本。

　　2、证据登记保存的期限。证据登记保存期限的争议焦点在于行政执法机关超过七日保存期限未作出处理决定是否因承担法律后果。新处罚程序规定第三十三条规定了证据登记保存在七日内采取的各项措施，未规定七日内无法处理会引起怎样的法律后果。但这并不是说，七日内未作出处理决定，保全证据自行解除，行政机关无需承担法律后果。笔者认为，如果在七日内不能做出处理，则应将登记保存的证据发还给所有人，否则便是程序违法，就要承担败诉的法律后果，如果逾期保存给相对人带来财产损失的，还应予相应赔偿。

　　3、证据登记保存的范围。证据登记保存范围的争议焦点在执法机关和执法人员会不会任意扩大证据登记保存的范围。实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，行政执法机关才能实施。对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。在执法中，行政机关往往把握不准实施证据登记保护的条件，在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下，任意扩大其范围，以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。如在执法过程中，烟草专卖局扣留车辆和行车证后并未采取摄像、拍照、记录等任何方式予以固定；把车辆、行车证作为证据登记保存对象予以扣留，而这种行为却与法律法规相悖，打起官司来烟草专卖局会吃亏。

　　4、证据登记保存清单的制作。证据登记保存清单制作的争议焦点在于需要保存的证据不予登记或登记不规范。在执法实践中，遇到涉案物品多时，尤其是对涉案卷烟进行登记，由于卷烟数量多、卷烟品牌不认识等原因，往往制作出来的证据先行登记保存单会出现卷烟品牌错误、漏填、数量计算错误，以及大小写不规范等情况，从而不能完全、准确地反映登记保存物品内容，容易与当事人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧，引起行政复议或行政诉讼。因此，制作证据登记保存单时，应严格按照规定的格式文书书写，必须有当事人在场，当事人不在场的应有两名以上见证人在场，共同清点，制作完毕后，当场交由当事人或见证人核对，确定无误后签字、盖章。新处罚程序规定第三十二条第二款也对此有所规定，从而使得在先行登记保存证据时更具有操作性。

　　5、证据登记保存的批准。证据登记保存批准的争议焦点是否只有在事先取得行政机关负责人的书面批准后才能实施。新处罚程序规定第三十二条规定了，进行证据登记保存，必须经行政执法机关负责人批准，亦是，未经行政机关负责人批准实施登记保存，则违反法定程序。在执法实践中，面对一些法律意识强的违法者，会向执法人员提出证据登记保存的法律依据以及程序规定，而执法人员由于缺少行政机关负责人的书面批准依据，容易加大行政执法风险。因此，“事先授权”在这种情况下显得尤为重要，而新处罚程序规定并未规定“事先授权”内容，而在第十七条第二款规定了，对正在发生的违法活动，有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当立即查处，并在查处七日内依法补办立案手续。言下，执法机关负责人可以在明确具体标准的情况下，授予行政执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取“先行登记保存”后，应及时向行政机关负责人汇报。