烟草在线专稿　　在运输环节查破经营非法生产的卷烟（以下简称假烟）案件，是烟草专卖行政机关履行打假破网职能的重要手段，而对运输假烟行为的定性和处罚，在理论上一直存在迥然争议，实践操作中也杂然分阵。有的认为只能定性为销售非法生产的卷烟（以上简称为销售假烟），有的做法是按无烟草专卖品准运证运输卷烟（以下简称无证运输）行为定性处罚，有的观点是以上两者竞合，可择一重者处之。烟草专卖行政机关依据同样的烟草专卖法及其实施条例，对本质完全相同的案子作出了不同的违法行为认定，这无疑是值得推敲和探讨的。笔者身在专卖执法一线，不惴浅陋，对运输假烟行为的定性问题作初步的探讨和商榷。

　　准确定性违法行为的钥匙，在于穿过法律条文的表象，正确发现和区分行为的本质和法条的语意逻辑，透彻理解贯穿于法条之中的法之宗旨和原则。现就从销售假烟与无证运输两种违法行为的构成要件开始对两种行为进行法理上的研判，并寻找运输假烟行为在两种行为中的契合点，从而发现运输假烟行为的定性归属。

　　销售假烟行为是指单位或者个人销售未经国务院烟草专卖行政主管部门批准并依法取得烟草专卖生产企业许可证而生产的烟草专卖品的行为。其主体是一般主体，即任何单位或者个人都可以成为其主体，客体是国家对烟草专卖品的经营管理制度，标的是非法生产的卷烟，客观要件是销售假烟行为。无证运输违法行为是指无烟草专卖品准运证托运或者自运烟草专卖品的违法行为。其主体为一般主体，客体是国家对烟草专卖品的运输管理制度，客观要件是无烟草专卖品准运证自运或者托运的行为，标的是卷烟。

　　从以上看，两种违法行为对主观方面均无任何要求，主体上也似乎无任何的区别，但从侵犯的客体，处罚内容方面分析，两种违法行为的标的不尽相同，就因为标的不同，可推断与两种违法行为定性要件的差异。

　　两种违法行为的客体相异，导致运输假烟行为以销售假烟行为定性更为妥帖。销售假烟行为侵犯的客体是指卷烟经营管理制度，无证运输行为损害的客体仅仅是国家对卷烟的运输许可制度。在销售假烟这个事实中，卷烟在时空上可能处于储存、运输、销售等等不确定的过程中。无证运输所包含的意思是卷烟运输必定要履行许可制度，否则就是违法行为，应该受到制止和惩处。一般情况下，对于假烟，无论通过什么合法渠道，是不可能办理准运证的，也就谈不上违法准运证制度而构成违法行为。打个比方，私藏枪支行为，不可能以未办理持枪证行为来论处。如果运输假烟行为以无证运输来定性，就意味伪劣卷烟只要办理准运证就可以运输，显然与事实的违法客体相悖离，混淆了法条语意的基本逻辑，同时也违反了立法的本义。

　　至于将定性拘泥于“销售环节”还是“运输环节”，理论太过呆板简单，更不可取。违法经营假烟行为无论是在生产、运输、储藏、销售等等节点的任何一个，根据掌握了充足证据支撑的事实，可能定性的行为有多个，而只局限于某一环节，概而以一小环节替代全部违法事实，以偏概全，是对全部违法事实认定的断章取义，结果之谬误成为必然。比如地下底厂生产的卷烟在运输途中被查获，如按无证运输违法行为定性处罚，显然错误。

　　再从对两种违法行为的处罚条款来分析，运输假烟以销售假烟定性更加合适，以无证运输行为论有时无法操作施用。销售假烟的处罚的标尺是没收违法所得、按销售总额论比罚款和销毁假烟，对无证运输的处罚是按运输卷烟价值罚款、可以收购卷烟。销售假烟可能有违法所得，而纯运输卷烟行为一般是不可以直接产生利润，也就没有违法所得，所以对经营假烟这个整体行为来讲，如果仅仅追究当事人的违法运输责任，显然达不到严惩的效果，也不符合严厉打击制售假烟行为的立法目的。如果以无证运输定性运输假烟，其处罚条款施用且必须施用《烟草专卖法实施条例》第五十五条第二项第5目，即没收假烟而已，连罚款都不可能，而经营假烟行为是专卖执法的“最大敌人”，仅仅没收销毁假烟，达不到严厉惩处的效果，甚至有过失放纵之嫌。当然对无证运输行为，如果按实施条例第五十五条第一项罚款，再按第二项第5目进行没收销毁，任何无奈的解释和申辩都掩不住施用法律错误这个结果。另外一点是，实施条例第五十五条规定无证运输的卷烟“可以收购”，而假烟是无价值的，只能公开销毁，而不可能采取强制收购措施，所以从处罚条款来看，运输假烟不可能按无证运输来处理。

　　从两种违法行为对标的的要求看，无证运输不可能是非法烟厂生产的卷烟，所以无证运输的只能是真品卷烟，运输假烟只能以销售假烟来定性处理。销售假烟行为的标的是非法生产的卷烟，无证运输卷烟行为的标的是“卷烟”。非法生产的卷烟只包括以下四类：一是国有定点烟草制品生产企业超计划生产的烟草制品；二是无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的卷烟；三是非国家定点烟厂生产的卷烟；四是国有卷烟厂生产的伪劣卷烟。由于现在国家烟草生产企业管理规范性的增强，第一类、第三类和第四类情况已基本没有，所以我们所说的非法生产的卷烟主要指地下烟厂生产的卷烟。而无证运输中的“卷烟”，广义字面的解释似乎可以包括真烟和假烟，但是从无证运输违法行为中所想的卷烟应理解为真烟，当然这里的真烟也包括非法生产的卷烟中第一类、第三类。可能办理准运证的卷烟只能是真烟，也就是经过国家有关部门的特别许可方可运输的卷烟才能运输，而假烟不存在办不办理准运证的问题，假烟不是准运证制度规范的对象。既然不可能办理准运证，皮之不存，毛将焉附，再谈有无准运证太过牵强。

　　即使侧重“运输”这个角度来分析，也可殊途同归，也能确定运输假烟行为以销售假烟来定性更为合乎法律精神。实施条例第五十五条第二项第5目规定对无证运输的认定的情形“运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的”，这作为运输行为“情节严重”中的例外情形之一，可按符合无证运输的要件来理解，当然定性为销售假烟绝无阻碍，然后无证运输行为和销售假烟行为两者相比较，对销售假烟行为的处罚，不轻于对无证运输行为的处罚，所以再以“竞合论”，当水到渠成将运输假烟案件定性为销售假烟更为把握。

　　综上，对违法运输假烟的定性可作如下论断：运输假烟行为均可以销售假烟定性处罚。对于运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的行为，可按销售假烟和无证运输行为竞合论，而选择销售假烟行为论处。