烟草在线专稿　

　　二、烟草专卖行政执法证据先行登记保存的法律性质分析

　　（一）烟草专卖行政执法证据先行登记保存的概念及适用

　　证据的“先行登记保存”最先规定在《行政处罚法》第37条第2款：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。2010年5月1日起施行《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条将证据先行登记保存规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政执法机关可以依法对与涉嫌违法行为的有关证据和物品进行登记并予以保存。先行登记保存的前提条件，包括两种情形：一是证据可能灭失，二是以后难以取得。只有在这两种情况下，才可以采取先行登记保存措施，除此之外，不得随意使用先行登记保存措施。尤其是不能将该措施作为要求当辜人配合执法、促使其履行法律责任的工具。烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，现场开具《先行登记保存通知书》，请当事人核对先行登记保存物品的品种、数量等，核对无误后，在《先行登记保存通知书》上签字确认。执法人员签字后，将先行登记保存的涉案烟草专卖品现场装箱封存，并将先行登记保存通知书（一式两份）分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。　

　　在《行政处罚法》第37条的基础上，《烟草专卖行政处罚程序规定》第33条进一步规定了对依法先行登记保存的证据的四种后续处理措施。一是证据保全措施主要指对先行登记保存证据进行复制、拍照、录像、以笔录或公证等形式加以固定。二是委托鉴定。对于需要鉴定的物品，烟草专卖行政主管部门应及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间。三是依法移送其他有关部门。依法应当移送其他有关部门处理的，作出移送决定并书面告知当事人。移送证据时应当制作证据清单，填写清楚证据名称、规格、数量、形态、移交与接收证据的单位以及移交时间等。移交、接收方要在证据清单上签字或盖章。四是先行登记保存措施的解除。违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的或者撤销案件的，应当解除先行登记保存措施并告知当事人。

　　（二）烟草专卖行政执法证据先行登记保存的法律属性探讨

　　新颁布的《行政强制法》第9条没有明确的将其作为强制措施的种类来列举，只是在第9条第（5）项增加了一个具有弹性的兜底项：其他行政强制措施。也正是这一弹性规定，才使得“先行登记保存”是否属于行政强制措施具有探讨的余地。也正因为这些规定的过于笼统，对于其是否属于行政强制措施并没有明确说明，以至于理论和实务界都存有不同的解读，从而给执法实践带来了困惑。而证据“先行登记保存”在烟草专卖执法过程发挥着重要作用，尤其是对于市、县一级的基层执法单位，其行政处罚案件主要集中于“销售非法生产的烟草专卖品”、“未在当地烟草专卖批发企业进货”、“销售无标识外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由，先行登记保存更是必不可少的取证手段。因此，明确“先行登记保存”的法律性质，对于指导烟草专卖的具体执法行为具有重要的意义。笔者从以下四个角度进行探讨：

　　1.从法理的角度。要明确烟草专卖执法过程中对证据的先行登记保存的法律性质，首先必须从法理上去寻找的依据。上文已经谈到，我国行政类法律并没有对“先行登记保存”的性质作明确规定，只是《行政强制法》第9条第（5）关于其他行政强制措施的兜底性的规定为其成为一种行政强制措施提供了法律上支持的可能性。这种兜底性的条款规定使得我国的具体行政强制措施不仅仅限于《行政强制法》第9条明确列举的四种情形。对于法律条文的如此规定有人担心这使得前面的列举规定失去意义，《行政强制法》控制行政强制种类、防止行政强制“乱”和“滥”的目的无法实现。笔者认为这种担心是可以理解的，但通过《行政强制法》第10条和第11条的具体规定，我们不难发现，除了法律外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规非常有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件没有赋予任何行政强制设定权，这种在行政强制设定权上的严格限制完全可以避免这种情况的发生。在严格限制行政强制设定权的大背景下，先行登记保存要被认定为行政强制措施，难免会受到更为严厉的质疑。但上文谈到，先行登记保存是规定在《行政处罚法》中，《行政处罚法》是由全国人大制定通过的基本行政法律，依法有权设定行政强制措施。《行政强制法》的明确授权使得先行登记保存成为一种行政强制措施不存在法理上的困难。

　　2.从概念特征的角度。《行政强制法》第2条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”因此判断一种行为是否属于行政强制措施，需具备以下要件：第一，主体是行政机关，在行政管理过程中实施；第二，目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形；第三，手段是对人身的暂时性限制，或者对财物的暂时性控制。

　　按照《行政处罚法》和《烟草专卖行政处罚程序的规定》的规定，登记保存是行政机关在调查和处罚的过程中作出的，目的就是为了防止证据的损毁以至于以后难以取得或灭失，以免给将来的行政处罚带来证据或程序上的困难。这一目的意义正好符合了行政强制措施“防止证据损毁”的情形要求；同时，在登记保存此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据（在烟草专卖执法过程中主要体现的是涉案的烟草专卖品），这实质上就是暂时限制了当事人对涉案财物的自由处理的权利，符合了行政强制措施对公民、法人或者其他组织的财物实施“暂时性控制”的特征。因此，笔者认为，先行登记保存具有行政强制措施性质的结论，是完全符合行政强制措施的概念特征的。

　　3.从先行登记执法流程的角度。《行政强制法》第18条规定了行政机关在实施行政强制措施过程中应当遵守的十项规定，与烟草专卖执法证据的先行登记保存流程的对比如下图：

　　4.与先行登记保存不属于行政强制措施观点的商榷。认为先行登记保存不属于行政强制措施最有力的理由是两者控制方式存在根本的不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存，在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据，这种控制方式是行政机关仅是通过施加保管义务的行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制，并没有影响当事人对证据的占有权；而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权，这是两者本质上的区别。笔者认为，先行登记保存与查封、扣押等行政强制措施当然是存在区别的，但这种区别是体现在行政机关对涉案物控制时间的长短、物的对象范围、启动适用的条件及法律依据等方面，而实质上都是对当事人涉案物的暂时性控制。只是先行登记保存后必须在七天内根据具体情况做出处理，而在处理前，先行登记保存不仅改变了相对人财产、物品等的事实状态，其实施也导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系的产生：相对人不得转移、隐匿和销毁登记保存物品，行政机关必须在七日内及时作出处理决定。这些权利义务的产生当然得影响到了当事人对涉案物的实际控制权。

　　综上所述，笔者认为先行登记保存无疑属于《行政强制法》规定的“其他行政强制措施”。

　　三、关于证据先行登记保存可诉性问题的讨论

　　上文已分析了先行登记保存是一种行政强制措施，但行政相对人面对该行政强制措施该如何获得救济，也即先行登记保存是否可诉，也是困扰行政法理论和实务界的一大问题。有人认为先行登记保存只是一种行政事实行为，是一个未成熟的行政行为，不具有可诉性；同时有人认为先行登记保存是一个行政法律行为，具备了行政可诉的基本属性，具有可诉性。这些争议的存在，使得先行登记保存的可诉性问题一直没有定论，在《行政强制法》颁布以前，也没有任何一部法律对该问题提供法律上的依据，只是学者各自根据自己对行政法理论的理解来分析该问题。

　　（一）具体行政行为的可诉性。一般认为，一个行政行为只有符合成熟性原则时才有可能进入司法审查程序，否则，非但没有必要，浪费司法资源，而且会影响行政执法程序的正常运行。否定者正是在这一原则之下否认先行登记的可诉性，也即行政程序尚未流转到行政处罚决定这个最终的行政行为，而最终决定作出前的行政行为是过程性的，是未成熟行为，尚不可诉。而赞成者则认为先行登记保存是一个具有前置性、准备性和中间性特征的成熟、完整的具体行政法律行为，当然可诉。但无论是赞成者还是否定者都一致认为先行登记保存是一致行政强制措施，争论的焦点在于它是否是一种具体的行政法律行为以及未成熟的中间行政行为是否当然不可诉？

　　行政行为可以按照不同的标准进行不同的划分，不同种类的行政行为具有不同的法律意义，而抽象行政行为与具体行政行为的划分是行政行为最重要的分类之一。确定某一行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为，一般认为主要有三个标准：一是该行为的对象是否特定，二是该行为的法律效力是否是一次性的，三是该行为是否对行政相对人权利义务产生影响。如果一行政行为针对特定对象，且对其权利义务产生影响，又不具有重复性，则这一行政行为属于具体行政行为。而笔者在上文指出，“先行登记保存”在法律上对特定的相对人的涉案财产