摘要：2021年7月15日，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》正式实施。新法首次将“首违不罚”纳入行政处罚法，成为该法的一项重大突破。“首违不罚”属于我国内生性制度创新，国外并无相关制度可供借鉴。该法律条文规定原则性较强，在实际执法过程中，如何界定概念、明确条件、公正操作成为关键。本文通过阐述“首违不罚”的理论渊源、实践来源、制度安排，厘清“首违不罚”的概念及适用要件，剖析烟草专卖行政执法实行“首违不罚”的可能性与重要性，探讨违法适用“首违不罚”的具体途径，供基层一线执法人员以理论借鉴。

关键字：首违 不罚 柔性执法 

1.“首违不罚”的概念

《行政处罚法》在修订之前，“首违不罚”没有明确的法律依据，但作为一种创新性执法举措，在税务征收、市场监管等其他行政执法领域已得到广泛的实际运用。近年来，全国好多个省市提出轻罚容错免罚清单，将轻微违法行为纳入首次行政处罚“白名单”。类似执法实践背后，暗含的是“首违不罚”的法律内涵。2021年6月国务院新闻办公室发布的《中国共产党尊重和保障人权的伟大实践》中提到，要实施人性执法和柔性执法，建立“首违不罚制”。2021年修订《行政处罚法》，第33条第1款正式确认此规定。“首违不罚”作为长期以来执法实践的内生性产物，与广泛的执法实践有与生俱来的“血缘关系”，更贴近社会需求、符合行政执法需要。

1.1“首违不罚”的行政法界定

该规定是我国推进依法治国以及贯彻人性化执法理念的产物，最早可以追源至2002年某市工商局出台的《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》。新修订《行政处罚法》第33条第1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。从表面看，“是指违法行为人首次违反行政法律规范，行政执法机关不予行政处罚。从逻辑关系切入，“首违”是“不罚”的前提，即“首违”属于“不罚”的要件，为更好地理解此含义，需要从“首违”和“不罚”区分考量。

1.1.1“首违”

“首违”即是“首次违法”，限定于规制该违法行为的行政法律规范所处的单一领域，如烟草专卖法、道路交通安全法等。即使行政相对人曾实施该法律规范之外的违法行为，也不能剥夺他在该行政法律规范内适用“首违不罚”制度的权利。例如行为人实施如酒驾等违反道路交通安全法的行为，也不能阻却其首次实施了轻微违反烟草专卖法律规定的违法行为而获得“首违不罚”处罚的权利。其次，在同一行政法律规范范畴内，不应再区分独立的违法行为而适用“首违不罚”，而应该综合考量违法次数。如行政相对人并未实施“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”的违法行为，但因曾实施过“未在当地烟草专卖批发企业进货”的违法行为，而不再具有适用“首违不罚”的可能性。再次，“首次”应是执法机关发现的针对该行为人的第一次，不应设置认定首次的时期限制或者作为周期轮转，应作为终身的首次认定。也即

综上，“首次违法”应认定违法行为发生且被行政执法机关发现的第一次，若该行政执法机关首次发现其实施违法行为，经案件调查后，未发现其此前有实施违反该领域行政法律规范的行为，亦认定为“首次”。若行政执法机关认为不属于首次违法，此前实施过类似行为，则须承担调查举证责任，以证明其不能适用。

1.1.2“不罚”

对于“不罚”的概念，一是法学界存在“免予处罚”和“不予处罚”的争议。其实，此处的不予处罚内涵上应是属于“免予处罚”。首先，“首违不罚”制度将“首次”作为适用前提，代表此后再实施此类行为必须予以行政处罚，也即行政相对人的行为本身应当予以行政处罚。其次，从构成要件的角度，“首违”背后的含义应是该违法行为的实施满足了某一行政法规定的全部构成要件，只是基于情节轻重、危害性大小、危害结果产生与否以及当时的社会政策导向，所以不予处罚。因此，“首违不罚”中的“不罚”指的是免予处罚而非不予处罚的情形。二是“可以不予处罚”不等同于“不予处罚”，“不予处罚”属于法定情形，而“可以不予处罚”实质是法律赋予了执法机关自由裁量权。对于“首违”的“罚”与“不罚”，烟草专卖执法机关应根据案件的具体情况和前述的构成要紧综合研判，从而作出是否免除行政处罚的决定。三是“首违不罚”与“轻微不罚”的区别。首先，适用条件的不同，“轻微”不罚是指违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。重点强调的是未造成任何烟草市场秩序危害后果，这里违法行为可以是首次，也可以是多次。“首违”不罚是指初次违法且烟市秩序危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。与“轻微”不罚不同，重点强调的是初次违法且造成的危害后果轻微，这里违法行为只能是首次。其次，“轻微”与“首违”不罚的法律制度不一样。“轻微”不罚是“不予行政处罚”，“首违”不罚是“可以不予行政处罚”。因此“轻微不罚”是指依法不得处罚的法律制度，烟草专卖执法部门没有选择权，而“首违不罚”是指依法酌情可以罚也可以不罚的法律制度，烟草专卖执法部门有选择权。“轻微不罚”是“绝对不罚”，“首违不罚”是“相对不罚”。

1.2“首违不罚”的法理依据

 “首违不罚”规定具有内在的逻辑上的有机统一性，是形式法治和实质法治的统一，充分体现了行政处罚的教育与处罚相结合的原则。

1.2.1“首违不罚”体现柔性执法理念

结合“放管服”和“证照分离”改革，国家行政部门反复向社会传递灵活柔性执法的信号，主要目的是引导市场主体自我纠偏、自我规范、自我引导，从工具上的刚性执法转向追求价值上的良法善治目标。“首违不罚”恰恰是以人为本理念与法治理念的融合实践。对于轻微违法者“首违不罚”，进行说服教育，给予其自我矫正的机会，让其从主观上认识到错误，从心理上主动改正错误并消除其违法行为带来的不好影响。同时还可以给其他人带来示范效果，从而起到预防和减少违法犯罪、降低对社会的危害作用。

1.2.2“首违不罚”贯彻教育和处罚相结合的原则

新《行政处罚法》第5条明确规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”除了明确规定“首违不罚”，也明确规定：“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政执法机关应当对当事人进行教育。”“首违不罚”是处罚与教育相结合原则在行政处罚中的适用具体化，保障行政执法活动的法律效果与社会效果的统一，在行政处罚领域发挥着独特的作用。烟草专卖执法作出的行政处罚属于侵益性行政行为，对于符合条件的违法行为适用“首违不罚”，一方面是给予行政相对人自我纠正的机会，客观上可以减缓行政相对人与法律之间的对抗性，另一方面有助于降低烟草专卖行政主管部门在执法中可能产生的侵权风险。

2.“首违不罚”的构成要件

2.1 首次违法

首次的认定关系到时间期限，主要区别在于违法行为往前追溯是否具有期间，若无限期追溯，则为真正的初次，即 “绝对的”首次；若不是无限期追溯，则构成了周期首违不罚，即“非绝对”的首次。根据前文“首次违法”的释义，笔者认为应是违法行为第一次发生且是被行政执法机关第一次发现才能被认定为“首次”。

2.2 危害结果

在存在违法行为的前提下，“首违不罚”免予处罚的条件之一是危害后果轻微。实际上，判断危害后果的轻微程度是兼具主观性的，现有的行政法律规范并未对“轻微”有具体的判定客观标准。由于危害后果通常反映违法行为的违法程度，因而危害后果轻微实际上隐含了违法行为轻微的前置构成，在烟草专卖处罚实践中，一般可根据事实、情节、案值、时间、次数及当事人态度等维度综合判断。

2.3 及时改正

及时改正，意味着某行为符合违法的形式要件，但是通过改正动作可使得该违法行为不具备实质的法益侵害性或修复曾经受损的管理秩序或权益体系。显然，发生了违法行为，违法者第一时间予以补救，积极填补漏洞、解决冲突是主动型的改正行为。那么，改正的行为状态是否包括被动型动作，也就是烟草局责令立即改正或者限期改正，是否满足“首违不罚”中“及时改正”的要件内在含义。一般认为，不应取决于改正时行为人的心理状态，而在于改正的时间节点判断是否“及时”。及时的时间节点有三个：一是危害后果发生前，即 “首违”行为在危害后果产生之前就及时改正，并未产生危害结果，应免予处罚；二是被烟草专卖执法机关发现之前。烟草机关是否处罚的前提是是否发现违法行为，若一直未发现违法行为或超过了行政处罚的时效，则不存在是否需要处罚的问题；三是发现后责令改正期限届满前。首次违法行为被烟草机关发现后，能够当场改正的，应认定“及时”；不能当场改正的，在责令改正期限内改正的，应认定“及时”。

2.4 “主观过错”的认定

新《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”主观过错是行政违法行为的构成要件之一，它的认定即行政执法机关是否需要在对违法行为人处罚时证明其主观过错。因而在“首违不罚”的具用中，行政执法机关一般会主观推定行政相对人存在主观过错。如果行政相对人不认可该认定结论，在陈述、申辩阶段必须举证予以辩驳。行政执法机关应听取相对人的申辩意见，按照第33条第2款之规定，作出不予行政处罚决定。

3.烟草专卖行政执法建构“首违不罚”的可能与适用

全国制发“首违不罚”制度的省份已达二十余个，涉及市场监管、邮政管理、卫生健康等多个行政部门。从上述制定者可以看出，“首违不罚”制度涉及的行政执法范围较为广泛，这也在一定侧面证明了“首违不罚”的可行性和效力。站在烟草专卖行政执法的角度，作为行政执法部门，须坚决贯彻实施行政处罚法，保持法制统一，深入推进严格规范公正文明执法。

2023年5月新修订的《烟草专卖行政处罚程序规定》第19条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”烟草首次以规章形式对“首违不罚” 做出明确规定，目前全国各级烟草专卖行政执法部门，已有少数单位开始探索推出《烟草专卖行政处罚“首违不罚”事项清单》，选择如“首次认定+案值（数量）限制”、“首次认定+违法后果程度”、“首次认定+及时改正+违法后果轻微”等多种条件组合方式，对不同种类、不同信用等级的零售户的违规经营行为和涉烟违法行为实施“首违不罚”制。烟草专卖执法领域有多种涉烟违法行为，包括：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务、未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草制品、向未成年人售烟等，上述违法行为扰乱了市场秩序或者消费者利益。但“首违不罚”在烟草执法中应用最多的场景应是未在当地烟草专卖批发企业进货，因为其案件简单，后果危害性相对其他案由来说比较轻微，对这种没有造成严重后果的“轻”“小”“微”违法行为，烟草局应采取劝导为主、查处为辅的执法模式，及时引导卷烟零售户纠正错误，留足市场发展空间。对相对人作出不予行政处罚的决定，并现场警告或批评教育，让一纸“承诺书”代替“行政处罚”，以审慎包容的姿态彰显执法的刚性，体现柔性执法的理念和行政处罚法的“温度”。根据上述分析，违法行为的性质及后果的危害程度是考虑适用“首违不罚”的重要因素，基于无害和共益原则，只要不具备外部危害性，及时改正不具有对国家烟草专卖专营管理体制造成危害的期待可能性，就应作为“首违不罚”适用对象。

4、结语

新的《行政处罚法》“首违不罚”规定将法治实践中业已存在的实践经验总结上升为法律明文规定，进一步完善了我国的行政处罚制度，同时也赋予了“首违不罚”的合法性。烟草专卖执法部门应主动贯彻包容审慎监管的精神，积极引入“首违不罚”制度，作为行政执法标准化的重要指标。同时，结合其他行政执法机关的经验，总结“首违不罚”操作运用中可能存在的问题、细化的构成要件、完善“首违不罚”的适用程序，使得该制度成为烟草专卖执法部门深入行政执法体制改革、服务市场主体、助力社会主义法治建设的重要举措。

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