一、基本案情

2017年2月3日经群众举报，J县烟草专卖局在县公安机关配合下，在J县中药材市场院内查获假冒软中华2380条，经鉴定，该批假烟货值金额达130余万元，并查获非法运输工具解放货车一辆。当事人杨某和司机刘某被当场抓获。

由于案情重大，J县烟草专卖局于案发当日将该案移交J县公安局处理，并抽调专人成立联合“专案组”全力侦破此案。经过调查取证，事实经过如下：

2017年2月3日前，被告人赵某某多次打电话给被告人杨某，让他帮忙把一批卷烟用鸡毛伪装好运送到H市销售，并表示不会亏待他。2月3日早晨6点，赵某打电话给杨某说卷烟到了，于是被告人杨某把卷烟伪装好后，并以1500元的价格联系到货车司机刘某。2月3日下午，杨某和刘某将用鸡毛伪装好的卷烟运送到H市J县，在中药材市场准备交易时被当场抓获，涉案金额130余万元。

人民法院经审理后认为，被告人杨某在明知是假烟，为谋取非法利益而进行运输，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，但相关伪劣烟草制品尚未销售，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。据此，依法判处杨某有期徒刑7年并处罚金75万元。

二、争议问题

对未售出假烟即被抓获的行为应如何定罪处罚？

三、案例评析

在实践中，人们通常认为伪劣产品尚未销售，并没有对国家有关产品质量的管理制度和消费者的合法权益造成实质性的侵害，对行为人追究刑事责任，有打击过度之嫌。实则不然，社会危害性，是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，不仅已经完成的犯罪具有社会危害性，即使处于未完成形态的犯罪也同样具有社会危害性。生产者生产了大量伪劣产品准备销售、销售者购进了大量伪劣产品准备销售都是对市场秩序、其他生产者、销售者、广大消费者权益的严重威胁，具有严重的社会危害性。所以，不仅要严厉处罚那些已经将伪劣产品推向市场，获得销售收入的生产、销售伪劣产品的犯罪分子，对那些大量生产伪劣产品而尚未销售或刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严惩处，将其遏制在萌芽状态，避免造成难以挽回的损失。

犯罪既遂，是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。根据刑法分则各种犯罪构成的具体规定和刑法的一般理论，犯罪的既遂有行为犯、结果犯、结果加重犯和危险犯等四种形式。

犯罪未遂，是指行为人已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。其基本特征是：（1）行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。（2）犯罪未得逞，是指犯罪的直接故意内容没有得到实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。对于结果犯，行为人仅仅实现了其实施犯罪的故意，没有实现其犯罪目的或犯罪结果，对于实行犯，其实施犯罪行为的故意也没有完全实现，即行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。不论行为或结果都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。（3）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。对于未遂犯，刑法规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在本案中，被告人杨某在明知是假冒伪劣烟草制品的情况下，仍雇人将假冒伪劣烟草制品运抵某市用于销售，但由于被查获而尚未进行销售，其行为显然未具备销售伪劣产品罪的全部构成要件，不能构成该罪的既遂状态。根据《纪要》的规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。其言外之意，就是指未达到上述基本标准的，不构成犯罪，上述15万元的设定解决了未遂情形下的入罪门槛问题。本案被告人杨某未销售假冒伪劣烟草制品的货值金额已达人民币130余万元，已符合前述追责标准。在具体量刑时，可依照《纪要》的相关规定来处理，即伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。可见，与杨某相对应的法定刑是有期徒刑7年以上。人民法院综合考虑被告人杨某系犯罪未遂，相关伪劣烟草制品均未流入社会，其社会危害性较小等因素，对杨某予以减轻处罚，判处有期徒刑7年并处罚金75万元，量刑并无不当。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款明确规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

附：《刑法》第140条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。