摘要：如何厘清《政府采购法》第二十二条规定：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

关键词：排他性；限制性；特定化；合理性

众所周知，根据《政府采购法》第三条的规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。说明了原则上招标文件不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，即招标文件不得具有倾向性、排他性。那么，应该如何认定招标文件是否具有倾向性或排他性呢？

1.判断招标文件是否有倾向性、排他性有两个主要的方式，

1.1符合政府制订的关于招投标文件的法律、法规、规定及行业要求。

1.2符合政府采购的法律法规，必要时候，可以组织评标委员会专家论证，也可以组织权威的专业机构来认定。

2.招标文件是否符合政府采购的法律法规，应主要看《政府采购法》第二十二条、《政府采购实施条例》第二十条和《政府采购货物和服务招投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条的规定

《政府采购法》第二十二条规定：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

但在对不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的理解具体内涵和实践中如何应用则构成了不同行业、不同专家和招投标合同拟订人员和公司法务审核的难点和争议点。

2.1招投标文件对汽车维修行业一二类资质条件、备案要求加分项是否构成排他性、倾向性、限制性要素？

本人认为不构成。

2.1.1《中华人民共和国标准材料采购招标文件》(2017年版)第二章“投标人须知”1.4.1项明确规定：“投标人应当具备承担本招标项目的资质条件、能力和信誉”。定点修理厂应当具备车辆维修二级以上资质（提供相关资质复印件）及备案材料证明；该项要求是国家以前规定和现行自愿备案，不具有特定要求，不构成限制性条款，不具有排除特定竞标单位的条件。且从企业自身出发，如果汽车维修厂家缺乏维保所必需的技术能力、维修特定条件、专业维修人才等必备软硬件，显然也无法满足维保迫切需求，对招投标企业本身是不利的。

如果仅设定一类资质就构成招标人擅自提高标准，剥夺了企业的法定权利，属于以不合理条件限制潜在投标人的情况，不应允许.

2.1.2对某市境内141户涉及汽车维修项目企业经过统计分析有88户拥有一二类资质，因备案无法统计所以应该将一二类备案做为资质要求事实上也不存在排斥、阻碍潜在竞争对象的可能。也就是说即使这么资质要求从理论上构成了排他性、限制性要求，但在实际执行中也不构成排除潜在竞争对手的可能。

2.1.3现有案例支持将一二类资质列为竞标要求的项目是基本要求，例如于2022年11月16日中国政府采购网上公布的案例某部小车定点维修项目公开招标公告也有相似要求。

http://www.ccgp.gov.cn/cggg/dfgg/gkzb/202210/t20221025_18882759.htm

3.对招标文件有无《政府采购实施条例》第二十条规定的属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的8种情形，有无不合理条款：采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

3.1提供证明材料上提出差别性要求。就统一采购项目向不同供应商提供有差别的项目信息；

3.2与招投企业自身要求无关。设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

3.3采购项目度身定制。采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

3.4加分条件指向特定区域、特定行业、特定业绩等。以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；甲兼并乙后，甲可以使用乙之前的业绩作为自身业绩投标吗？乙此前的相关业绩可以算作甲的业绩。但业绩与信用是统一体，作为权责统一体的继承人应当同时是债权与债务的承继者。乙如在近三年内被财政部指定的“信用中国”、中国政府采购网等官方渠道列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信名单。甲也要相应承担。法律依据：《公司法》第一百七十四条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

3.5“双标”对不同供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

3.6“特定化”限定或者制定特定的专利、商标、品牌或者供应商，非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；如学校维修改造项目要求必须具有学校维修改造业绩或者某企业要求投标广告商必做具备柜台设计获奖项或者柜台设计合同履行标的50万以上的业绩支撑证明材料。这是特定化要求完全不合理。一个学校维修改造项目，要求供应商提供的类似业绩必须是学校维修改造工程。因为其他比如柜台设计、房屋设计、装潢设计等在设计能力和制作上完全具备相应的能力，这样的业绩要求不合理，属于限定特定行业业绩、“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。该种50万合同设计也违反了《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第五条 采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求，不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素，不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

3.7其他以以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。如有无《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）第十七条中规定的情形.

3.8采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定资质条件并通过公开公示招投标文件，对企业自身实际需求相适应的的相关资质要求参与投标企业提供相关证明材料，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

如果在实际的操作中就有关认定技术指标是否具有倾向性、排他性有一定争议的情况下，可以组织评标委员会专家论证，也可以组织权威的专业机构来进行认定。

【参考资料】

【1】全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国政府采购法[Z].2014.08.31

【2】国务院.中华人民共和国政府采购法实施条例[Z].2015.03.01

【3】财政部.政府采购货物和服务招标投标管理办法[Z].2017.10.01